Марченко М. Н. М25 Курс сравнительного правоведения
жүктеу/скачать 2.52 Mb. Pdf көрінісі
|
| Приложение
53 обратной отсылки. Вопрос о том, служит ли применение или неприменение коллизионных норм иностранной правовой системы, которая отсылает к национальному праву, объективным критерием для принятия правиль- ного решения (что является основной целью МЧП), также может быть решен с помощью сравнительно- правового метода. И с этой точки зрения именно компаративистская работа Э. Рабеля «Конфликт иконов» от- четливо показала, сколь абсурдным является безоглядное применение национальных методов проверки в обла- стях, подобных МЧП, которые регулируют международные отношения. 2) Сравнительное право и международное публичное право Как и в случае с МЧП, на первый взгляд кажется, что существует мало общего между сравнительным пра- вом и международным публичным правом, так как международное публичное право по своей сути является наднациональной и глобальной системой права. Сравнительное право играет существенную роль для понимания «общих принципов права, признанных ци- вилизованными нациями» (ст. 38(1) (с) Устава Международного Суда), являющихся одним из источников меж- дународного права. Трудность заключается в том, чтобы определить, о каких принципах идет речь: о принци- пах права, признаваемых всеми нациями без исключения (тогда число принципов ограничивается лишь не- сколькими малозначащими трюизмами), или, скорее, о принципах права, признаваемых значительным боль- шинством государств. Признание таких общих принципов существенно затруднено из-за противоречий, лежа- щих в основе позиции капиталистических стран Запада и бывших социалистических стран Востока, с одной стороны, и развитых и развивающихся стран Севера и Юга — с другой. И если одна из целей сравнительного права — поиск и отыскание оптимальных решений правовых проблем, то, вероятно, суть термина «общие принципы права» в смысле ст. 38 Устава Международного Суда можно было бы понимать также как достиже- ние оптимального решения конкретной проблемы, основанного на правильной оценке сравниваемого материа- ла. Такой подход позволил бы избежать узкого толкования содержания столь важного понятия, как «общие принципы права», лишь небольшим числом общепризнанных норм и открыл бы возможность для постепенного принятия оптимальных решений, которые служили бы примером таких общих принципов. Методы сравнительного права могут быть также исключительно полезны как при толковании договоров, так и для понимания некоторых концепций и институтов, связанных с обычаем в международном праве. Прин- цип pacta sunt servanda, идея, лежащая в основе оговорки rebus sic standibus, и теория обхода права (abus de droit) имеют свои корни в национальных институтах частного права каждого из государств. И лишь благодаря сравнительному праву их потенциал может быть полностью реализован в международном публичном праве. 54 Тема I 3) Сравнительное право, история права и этнология права Отношения между сравнительным правом и историей права на удивление сложны. На первый взгляд возни- кает соблазн ограничиться констатацией того, что сравнительное право изучает правовые системы, сосуще- ствующие в пространстве, а история права — во времени. Но такая констатация была бы неполной. Во-первых, история права использует сравнительный метод: историк права не может не привнести в изучаемую им систему (например, римское право) различные элементы концептуального подхода, который он применяет к собствен- ной современной правовой системе. Таким образом, он неосознанно или чаще всего сознательно осуществляет свое исследование на основе сравнительно-правового метода. Во-вторых, широкое толкование понятия «срав- нительное право» включает в себя и сравнительную историю права. Это стало особенно продуктивным при ис- пользовании научных публикаций по римскому праву как инструмента исследований права древнего мира в целом. Причем в сферу этих исследований были включены все области права: публичное и частное право, меж- дународное и гражданское, различные законы Древней Греции, выявление общей для них правовой идеи спра- ведливости, ближневосточные правовые системы и недавно открытое право древних народов средиземномор- ской цивилизации (см.: Wenger. Rechtsgeschichte u. Rechtsver-gleichung in: Mem. De l'Acad. Int. de droit сотр. Ill, 1, 1953, p. 149, 157). Если при этом помнить, что почти все основатели современного сравнительного права были крупными ис- ториками права, что без знания истории даже современные компаративисты не могут понять иностранные су- дебные решения, что «история права делает актуальным прошлое, соединяя эпохи» (Н. Mittels), и что нам свойственно чувство «относительности» времени и пространства в большей степени, чем нашим предкам, то различия между историей права и сравнительным правом почти исчезают. Практически различия остаются лишь между теми компаративистами, которые в основном исследуют прошлое, и теми, кто специализируется на изучении настоящего и будущего. Современные историки права «не верят больше, что история и право раз- виваются независимо друг от друга. Они сознают ныне, что история и право теснейшим образом взаимопере- плетены, и стремятся высветить неправовые аспекты и скрытые стимулы развития права. Роль истории права не ограничивается поэтому рамками собственного предмета. Она вносит свой вклад в критическую оценку пра- вовой политики, что в конечном счете является основной целью сравнительно-правовой науки» (Grenzmer, p. 334). Различия между сравнительным правом и историей права, таким образом, существенно уменьшились. Так что историю права можно квалифицировать как «вертикальное сравнительное право», а сравнение современ- ных правовых систем — как «горизонтальное сравнительное право». |