§ 2.6. Опыт правового обеспечения и реализации государственно-частного партнерства в Бразилии

В этой стране государственно-частное партнерство имеет достаточно длинную историю. Еще в XIX веке король Педру II задействовал механизм государственно-частного партнерства для строительства железных дорог в стране⁷⁵².

В Бразилии создана эффективная нормативно-правовая база (в  частности, разделены два вида концессий), установлены четкие требования к документации в части указания прав и обязанностей каждой стороны, определения стоимости капитальных и текущих затрат и, что особенно важно, условий завершения концессионного договора⁷⁵³.

В Бразилии институт государственно-частного партнерства стал развиваться со строительства автомобильных дорог. В настоящее время около 6 % всех дорог находятся в частном управлении и являются платными⁷⁵⁴.

Бразильский рынок на настоящий момент предлагает массовые и современные возможности для развития инфраструктуры. Высокий спрос на строительство инфраструктурных проектов также обусловлен тем фактом, что в 2014 году на территории Бразилии пройдет Кубок мира ФИФА, а в 2016 году – летние Олимпийские игры.⁷⁵⁵

В целом, можно сказать, что уровень развития бразильской инфраструктуры отстает от международных стандартов, поскольку несколько не соответствует размерам и сложности ее экономики, оставляя огромный потенциал для развития. На данный момент в Бразилии приоритетно строительство дорог, портов и аэропортов.

Другими секторами экономики и инфраструктуры, пользующимися инвестиционным спросом, являются системы электроснабжения, железные дороги, городской общественный транспорт, водоснабжение, канализация, телекоммуникации и медицинская инфраструктура⁷⁵⁶.

Привлечение участия частного сектора в строительство и обеспечение инфраструктуры в Бразилии началось в середине 1990-х годов с внесением поправок в текст Конституции и представления законопроектов, направленных на регулирование отношений в области осуществления государственно-частных партнерств. Проведение подобного рода реформирования законодательства с целью привлечения частных инвесторов к модернизации, улучшению и развитию наиболее важных инфраструктурных единиц страны было вызвано тем, что государственная инфраструктура на тот момент имела ряд существенных недостатков, главным образом по той причине, что строительство и обеспечение инфраструктуры находилось в исключительной компетенции государственных органов⁷⁵⁷.

Конституция Бразилии содержит некоторые общие положения по поводу концессионных договоров. Так, например, в соответствии с § XII статьи 21 Конституции Федеративной Республики Бразилия, к компетенции Союза относится осуществление, в том числе путем заключения концессионного договора, предоставления услуг теле- и радиовещания, электроснабжения, воздушной и аэрокосмической навигации, а также обеспечение инфраструктуры аэропортов и морских портов и предоставления соответствующих услуг, а также осуществление железнодорожных, водных пассажирских перевозок и пассажирских автомобильных перевозок между штатами и на международном уровне. Статья 25 Конституции Бразилии устанавливает полномочия штатов по заключению концессионных договоров в отношении магистральных газопроводов (§ 2 статьи 25). Кроме того, Конституция в статье 176 касается эксплуатации концессионерами природных ресурсов, таких как полезные ископаемые и гидроэнергетический потенциал государства⁷⁵⁸.

Первым нормативно-правовым актом, осуществляющим наиболее полное правовое регулирование государственно-частных партнерств (в современном его понимании), стал Федеральный закон Бразилии «Об обеспечении системы выдачи разрешений и предоставления государственных услуг, предусмотренных статьей 175 Федеральной конституции, и о других положениях» № 8.987 от 13.02.1995⁷⁵⁹ («Закон о концессиях»), определивший правовые рамки заключения и исполнения концессионных договоров, однако со временем ставший явно недостаточным для осуществления финансирования некоторых проектов значительного объема⁷⁶⁰.

В настоящее время в нормативно-правовую основу осуществления государственно-частных партнерств в Бразилии входит также Федеральный закон «Об установлении общих правил торгов и заключения договоров государственно-частного партнерства в рамках государственного управления» № 11.079 от 30.12.2004⁷⁶¹ («Закон о государственно-частных партнерствах»), который, по сути, модифицировал и дополнил текст Закона о концессиях. Этот Федеральный закон устанавливает основные положения, касающиеся проведения аукционов на участие в осуществлении проектов в рамках государственно-частных партнерств, а также заключения договоров о государственно-частных партнерствах.

Первый абзац статьи 2 Федерального закона «Об установлении общих правил торгов и заключения договоров государственно-частного партнерства в рамках государственного управления» определяет государственно-частное партнерство как «административный концессионный договор, реализуемый в протекционном виде (в виде спонсорских гарантий) или в виде административного участия».

§ 3 статьи 2 указанного Федерального закона устанавливает, что «к договорам государственно-частного партнерства относятся договоры концессии, договор о предоставлении государственных услуг и договор об осуществлении общественных работ, в смысле положений Федерального закона № 8.987 от 13.02.1995, если такие договоры не связаны с непосредственным денежным вознаграждением со стороны публичного партнера партнеру частному».

Согласно § 4 статьи 2 указанного Федерального закона, запрещается заключать следующие контракты государственно-частного партнерства:

– цена которых составляет меньше, чем 20 млн. бразильских реалов;

– со сроком, составляющим менее пяти лет;

– которые имеют своей целью только предложения квалифицированной рабочей силы, поставку и монтаж оборудования или выполнение общественных работ.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона «Об установлении общих правил торгов и заключения договоров государственно-частного партнерства в рамках государственного управления», контракты государственно-частного партнерства должны устанавливать ряд существенных условий, в числе которых следующие:

– срок действия договора, в соответствии с обесцениванием инвестиций, должен составлять не менее 5 и не более 35 лет, включая возможное продление;

– меры ответственности, применяемые к государственным и частным партнерам в случае нарушения контракта, всегда определяются соответственно серьезности проступков и обязательствам;

– распределение рисков между сторонами, в том числе связанных с непредвиденными обстоятельствами непреодолимой силы и чрезвычайными экономическими условиями;

– способы распределения доходов и обновления положений о цене контракта;

– механизмы обеспечения своевременности оказания услуг;

– условия выполнения контракта государственным партнером, гарантии;

– объективные критерии оценки исполнения контракта частным партнером;

– условия распределения рисков;

– условия перераспределения в пользу государственного партнера эффективных экономических выгод частного партнера за счет сокращения кредитно-финансовых рисков для частного партнера.

Однако, несмотря на то, что Закон о государственно-частных партнерствах основан на Законе о концессиях, а также частично повторяет некоторые его положения, отношения в рамках государственно-частного партнерства также подпадают под действие Закона о концессиях в такой степени, насколько это возможно, исходя из содержания отношений⁷⁶².

Законодательство предусматривает три вида концессионных договоров: обычные, протекционные и административные.

К обычным концессионным договорам относятся договоры, в соответствии с которыми создаются государственно-частные партнерства, в рамках которых частный партнер осуществляет инвестирование с целью предоставления государственных услуг и получает компенсацию, вознаграждающее за данное инвестирование за счет сборов, взимаемых с пользователей услуг⁷⁶³.

Протекционные концессионные договоры в соответствии с Законом о концессиях заключаются в основном в отношении предоставления коммунальных услуг и реализации проектов по строительству; такие договоры уполномочивают государство на осуществление субсидирования доходов концессионера⁷⁶⁴. Иными словами, протекционная форма подразумевает заключение концессионного договора о предоставлении коммунальных услуг или выполнении общественных работ, в соответствии с которым, помимо сборов, взимаемых с пользователей, частный партнер получает также денежное встречное удовлетворение со стороны государственного партнера⁷⁶⁵.

Административные концессионные договоры, технически не являющиеся по своей сути концессиями, представляют собой долгосрочные договоры на оказание услуг по осуществлению строительства и эксплуатации инфраструктурных объектов за счет государства.⁷⁶⁶ В данном случае государство является непосредственным или косвенным пользователем осуществляемых работ или предоставляемых и создаваемых объектов⁷⁶⁷.

Общей чертой всех трех видов указанных договоров является возможность, предоставляемая государству в рамках осуществления государственно-частного партнерства, передачи обязанности осуществления инвестирования в инфраструктуру частным партнерам, концессионерам, при этом, однако, не предусматривающая передачу частным партнерам функций по контролю и надзору за предоставлением услуг⁷⁶⁸.

В качестве предмета контракта государственно-частного партнерства может выступать строительство, увеличение объема, а также улучшение функционирования, активов или оборудования государственных вокзалов или вокзалов, использующихся в государственных целях, их содержание и техническое обеспечение, эксплуатация и управление. Кроме того, договоры о государственно-частном партнерстве могут заключаться в отношении осуществления каких-либо дополнительных услуг, позволяющих увеличить и сохранить финансовую устойчивость проекта, а также в отношении полной или частичной передачи полномочий по предоставлению каких-либо конкретных услуг от имени государства, в том числе предшествующих выполнению общественных работ⁷⁶⁹.

Федеральное законодательство Бразилии о государственно-частных партнерствах предусматривает возможность обеспечения выплаты денежных средств по обязательствам по договору о государственно-частном партнерстве государственным партнером⁷⁷⁰.

Кроме того, Закон о государственно-частных партнерствах от 2004 года предусматривает разрешение споров между государством и частными партнерами путем арбитража, который должен осуществляться на территории Федеративной Республики Бразилия на португальском языке.

Одной из серьезных проблем является то, что Закон о государственно-частных партнерствах содержит нормы, предусматривающие осуществление выплат государственным партнером исключительно тогда, когда уже существует какой-либо прямой результат предоставления услуг в соответствии с договором о государственно-частном партнерстве. Частичная доступность такого результата влечет за собой возможность получения части выплат, однако такая ситуация в целом может явиться серьезным препятствием для успешного и эффективного взаимодействия между частным сектором и государством, особенно в отношении реализации капиталоёмких проектов⁷⁷¹.

За время действия Закона о государственно-частных партнерствах в соответствии с ним было реализовано меньшее количество проектов, чем ожидалось первоначально. Несмотря на то, что сотрудничество в виде государственно-частного партнерства предоставляет государственному партнеру большую свободу и гибкость в действиях, государственные служащие, осуществляющие свою деятельность непосредственно в данной области, по оценкам экспертов, неохотно берутся за реализацию таких проектов, поскольку, в частности, существуют потенциальные политические риски для таких проектов. Идеологическое неприятие самой концепции частного инвестирования в государственную инфраструктуру и сложность таких проектов также являются дополнительными факторами⁷⁷².

Кроме того, в нормативно-правовую базу регулирования государственно-частных партнерств в Бразилии также входит Федеральный закон № 9.074 от 07.07.1995⁷⁷³, устанавливающий правила и сроки продления концессионных договоров и лицензий на предоставление услуг, и Федеральный закон № 8.666 от 21.06.1993⁷⁷⁴, применимый к отношениям, возникающим в ходе осуществления государственно-частных партнерств постольку, поскольку определяет проведение процедуры торгов в целом⁷⁷⁵.

Следует также отметить Федеральный закон № 12.598 от 22.03.2012, регулирующий организацию государственно-частного партнерства в области обороны и безопасности⁷⁷⁶.

Отчасти по причине медленного развития инфраструктуры на федеральном уровне, многие штаты Бразилии взяли на себя инициативу по принятию законодательства соответствующих штатов о государственно-частных партнерствах⁷⁷⁷.

В 2003 году штат Минас-Жерайс первым из бразильских штатов принял законы о государственно-частных партнерствах  –  Закон штата Минас-Жерайс № 14.868 от 16.12.2003⁷⁷⁸ и Закон штата Минас-Жерайс № 14.869 от 16.12.2003⁷⁷⁹ (этим законом был учрежден Фонд государственно-частного партнерства штата Минас-Жерайс).

Вскоре подобные нормативно-правовые акты были приняты почти во всех в штатах Бразилии.

В настоящее время на региональном уровне в Бразилии действуют следующие нормативные правовые акты, регулирующие государственно-частное партнерство:

Следует также отметить, что в Бразилии действует еще третий уровень законодательства о государственно-частном партнерстве – муниципальный. Например, в столице штата Амазонас городе Манаус действуют Закон города Манаус № 977 от 23.05.2006⁸³⁶ и Закон города Манаус № 1.522 от 11.01.2011⁸³⁷. В штате Минас-Жерайс действуют Закон города Белу-Оризонти № 9.038 от 14.01.2005⁸³⁸ и ряд Декретов этого города, посвященных государственно-частному партнерству.

Основным федеральным органом государственной власти, осуществляющим в Бразилии полномочия в сфере правового регулирования отношений, возникающих при осуществлении государственно-частных партнерств, является Федеральный управляющий совет по вопросам государственно-частного партнерства (Comitê Gestor de Parceria Público-Privada Federal)⁸³⁹, созданный в 2005 году, в соответствии с Федеральным законом № 11.079 от 30.12.2004⁸⁴⁰ и Декретом № 5.385 от 04.03.2005⁸⁴¹. В состав этого совета входят представители Министерства планирования, бюджета и управления Бразилии, Министерства финансов Бразилии, офиса по гражданским делам при Президенте Республики.

Этот Совет устанавливает процессуальные правила заключения и осуществления договоров о государственно-частных партнерствах, определяет критерии определения в данный конкретный момент наиболее приоритетных проектов для государства и осуществляет такой выбор, а также санкционирует проведение тендеров⁸⁴².

В настоящее время в Великобритании государственно-частное партнерство активно реализуется в самых разных сферах общественных отношений.

За 1992–2001 годы в стране реализовано свыше 400 проектов партнерства в рамках государственно-частных партнерств⁸⁴⁴. В период между 2001 и 2007 годами было подписано и запущено около 500 контрактов государственно-частного партнерства на общую сумму примерно около 42 млрд. евро – в сравнении с 200 контрактами государственно-частного партнерства на общую сумму 30 млрд. евро, подписанными в остальной части Старого Света в тот же период⁸⁴⁵.

Один из крупнейших проектов – проект «Channel Tunnel», строительство туннеля под Ла-Маншем с пассажиропотоком в 15,9 млн. человек и стоимостью в 46,5 млрд. фунтов стерлингов (концессия на 55 лет)⁸⁴⁶; открыт 6 мая 1994 года.

Объем рынка государственно-частного партнерства за последние 10 лет (2002–2012) составил 24 млрд. фунтов стерлингов. Ежегодно заключается до 80 новых соглашений на сотни млн. фунтов стерлингов. По данным британского правительства, проекты государственно-частного партнерства обеспечивают до 17 % экономии для бюджета страны⁸⁴⁷.

Понятие «государственно-частное партнерство» в Великобритании зачастую синонимизируется с понятием «частная финансовая инициатива», обозначающим наиболее распространенную форму государственно-частного партнерства в Соединенном Королевстве на данный момент⁸⁴⁸.

В Великобритании сегодня отсутствуют специальные профильные законодательные акты, непосредственно регулирующие государственно-частное партнерство. В значительной части отношения, связанные с государственно-частным партнерством, регулируются директивами ЕС о публичных контрактах и о публичных услугах⁸⁴⁹ и британским законодательством, принятым в соответствии с этими директивами, а также общими нормами британского законодательства о недвижимости, договорах, проведении конкурсных торгов, налогообложении, конкуренции и т.д.

Руководящие принципы осуществления государственно-частных партнерств, издаваемые Казначейством ее Величества и иными органами государственной власти, имеют обязательную силу в отношении реализации соответствующих проектов в определенных отраслях или в отношении некоторых определенных рисков, потенциально возникающих при осуществлении государственно-частных партнерств. Также существуют рекомендуемые проекты соглашений о государственно-частных партнерствах, устанавливающие в основном какие-либо ограничения в отношении передачи акций и права собственности на проектную компанию⁸⁵⁰.

В Великобритании, как отмечается некоторыми авторами, действует централизованный подход к осуществлению государственного управления в сфере государственно-частных партнерств, предполагающий создание подразделений, регулирующих применение этого института на всей территории государства, но при условии, что непосредственная реализация таких проектов всегда остается в компетенции соответствующих департаментов, иных органов государственной власти органов местного самоуправления⁸⁵¹.

Так, органы местного самоуправления в соответствии с положениями Закона об органах местного самоуправления от 27.07.1999 наделены компетенцией в отношении реализации проектов в рамках государственно-частных партнерств⁸⁵².

В 1994 году в Великобритании было учреждено Управление шоссейных дорог (Highways Agency – United Kingdom), являющееся исполнительным органом Министерства транспорта Соединенного Королевства и осуществляющее свою деятельность в области эксплуатации и контроля дорожно-транспортной сети этой страны. Применение концепции частной финансовой инициативы в целях развития и последующего обеспечения и технического обслуживания дорожной инфраструктуры предоставляет Управлению возможность осуществлять выплаты подрядчикам в счет погашения предоставленного частного капитала. Обеспечение дорожной инфраструктуры производится за счет как государственного, так и частного финансирования, то есть не имеется заранее предопределенной четкой направленности политики Управления в этом отношении, а вид финансирования каждого проекта выбирается на основе определения наиболее приемлемой цены за соответствующее качество. Однако необходимо отметить, что понятие «качество по приемлемой цене» связано также с наиболее эффективным распределением рисков. В августе 1994 года Управление шоссейных дорог Соединенного Королевства объявило о намерении применения института государственно-частных партнерств в целях обеспечения строительства новых дорог и предоставления соответствующих услуг в данной сфере. Особенностью Управления является отсутствие какого-либо специального подразделения, осуществляющего деятельность непосредственно в области практической реализации проектов в рамках государственно-частных партнерств, при том, что это Управление содействует применению государственно-частного партнерства на фоне применения иных методов привлечения участия частного сектора, например, традиционных государственных закупок⁸⁵³.

Управление шоссейных дорог полностью финансируется Министерством транспорта. Поскольку деятельность Управления осуществляется в отношении дорожной инфраструктуры, которая разделена по региональному принципу, за распределение ресурсов отвечают региональные рабочие советы. В компетенцию Управления входит обеспечение закупок, дорожного движения, разработка стратегий деятельности по обеспечению дорог, стандартов безопасности, реализация крупных проектов, предоставление финансовых услуг, а также предоставление соответствующей информации. В составе Управления действуют проектные группы, создаваемые для реализации каждого проекта в рамках государственно-частных партнерств. Управление шоссейных дорог предоставляет консультации представителям частного сектора⁸⁵⁴.

До 2011 года⁸⁵⁵ в Великобритании действовала на постоянной основе в качестве центра стандартизации и постоянной модернизации подходов и методов организация «Партнерства Соединенного Королевства», учрежденная с 2000 года при Министерстве финансов как орган Казначейства⁸⁵⁶.

Организация «Партнерства Соединенного Королевства» осуществляла свою деятельность, взаимодействуя только с государственным сектором (как координатор и как консультативный орган) в следующих областях: поддержка комплексных проектов по государственным закупкам, развитие политики в отношении закупок и инвестирования, поддержка отдельных инфраструктурных проектов, разработка моделей предоставления государственных услуг, а также инвестирование в реализацию проектов⁸⁵⁷.

Организация «Партнерства Соединенного Королевства» имела инновационную на момент ее создания структуру, поскольку представляла собой государственно-частное партнерство. 51 % акций организации принадлежал частным инвесторам. Однако, несмотря на такое положение дел, организация осуществляла свою деятельность не в качестве некоего посреднического консультанта для органов государственной власти, а по сути как часть Казначейства. Организация имела собственный бюджет и обладала определенной степенью автономности, что позволяло ей принимать решения без утверждения вышестоящего органа государственной власти. Организация «Партнерства Соединенного Королевства» осуществляла свою деятельность по двум основным направлениям:

1) нормотворчество – подготовка проектов актов (так как она не являлась органом государственной власти, то по сути предоставляла технические рекомендации органам государственной власти);

2) содействие реализации проектов в рамках государственно-частных партнерств, а также содействие развитию и реализации государственной политики в данной сфере.⁸⁵⁸

Организацией «Партнерства Соединенного Королевства» было издано большое количество руководств и рекомендаций по реализации государственно-частных партнерств. Например, в марте 2007 года было издано Руководство по стандартизации договоров о частной финансовой инициативе⁸⁵⁹.

В 2006 году Казначейством ее Величества была создана Рабочая целевая группа с целью обеспечения помощи, поддержки и руководства по вопросам осуществления государственно-частных партнерств и проектов в рамках реализации частной финансовой инициативы. В основном Рабочая группа издает руководства по данным вопросам⁸⁶⁰. Так, в октябре 2006 года было издано Руководство по тестированию рынка⁸⁶¹, в марте 2007 года – Руководство по сопровождению (разработке и управлению) проектов, содержащее в себе рекомендации по распределению ресурсов, планированию, набору необходимых документов, взаимоотношениям между сторонами договора⁸⁶². Кроме того, на настоящий момент Рабочей целевой группой также издано еще два руководства по различным вопросам осуществления государственно-частных партнерств и реализации проектов в рамках частной финансовой инициативы.

Эксперты Рабочей целевой группы также осуществляют бесплатное экспертное консультирование по вопросам заключения договоров о государственно-частных партнерствах, а также их рефинансирования⁸⁶³.

Кроме того, в марте 2009 года в рамках Казначейства Соединенного Королевства был также учрежден Отдел по финансированию инфраструктуры⁸⁶⁴ с целью обеспечения кредитования проектов в рамках государственно-частных партнерств⁸⁶⁵.

В настоящее время профильным для рассматриваемой сферы управленческим органом является Отдел по вопросам политики в сфере государственно-частного партнерства – в рамках Казначейства Соединенного Королевства (PPP policy team)⁸⁶⁶.

В Англии и Уэльсе в государственно-частном партнерстве обычно принимает участие частный сектор, который владеет соответствующими активами, а не арендует их у государства. Например, органы государственной власти часто заключают с частной компанией договор о строительстве последней какого-либо объекта и оказании вспомогательных услуг. Затем орган государственной власти берет объект у частной компании в долгосрочную аренду и платит за его использование⁸⁶⁷.

На территории страны активно реализуются проекты государственно-частного партнерства с привлечением иностранных инвестиций. Так, с участием Европейского инвестиционного банка был осуществлен проект государственно-частного партнерства в сфере железнодорожного транспорта – Tunnel Rail Link (Англия)⁸⁶⁸.