Глава 2. Цели, место, история развития и источники конкурентного (антимонопольного) права

Прежде чем подробно останавливаться на анализе целей казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства необходимо отметить, что в мире существуют две диаметрально противоположные точки зрения в отношении антимонопольного регулирования в целом. Одни ученые и практики, являющиеся сторонниками антимонопольного регулирования, считают, что оно существует во благо общества и способствует экономическому прогрессу, другие же, являющиеся противниками антимонопольного регулирования, отмечают его несправедливость по отношению к успешному бизнесу и отсутствие в нем направленности на преумножение благ потребителей.

Так, защищая необходимость антимонопольного регулирования, руководители Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации пишут: «антимонопольное регулирование – такой же общераспространенный феномен, как и, например, институт налогообложения или комплекс публичных внешнеторговых защитных мероприятий, подвергать право которых на существование сомнению может прийти в голову лишь маргинальным (даже в нынешних переходных условиях) исследователям».¹³¹ При этом в обоснование данного тезиса указанные авторы приводят экстремальную ситуацию, когда немногочисленные производители какого-нибудь жизненно важного лекарства одновременно поднимают отпускную цену в несколько раз, прекрасно осознавая отсутствие конкуренции на таком рынке и неспособность потребителя отказаться от приобретения товара и считают, что в рассмотренной ситуации восстановление справедливого экономического обмена возможно лишь средствами антимонопольного регулирования: путем административного предписания производить и реализовывать товар по определенной антимонопольным органом цене, в случае нарушения предписания – посредством принуждения (санкции), в случае неоднократного нарушения – с помощью выделения по судебному решению производства соответствующего товара в самостоятельное хозяйственной общество (товарищество) с последующей продажей контроля собственнику, который сможет обеспечить производство и реализацию соответствующего товара по социально приемлемой цене.¹³²

В противовес мнению сторонников антимонопольного регулирования его противники указывают, что система антимонопольного регулирования, декларирующая своей целью защиту конкуренции и повышение благосостояния потребителей, вместо этого работает на ослабление конкуренции и снижение эффективности и продуктивности свободного рыночного процесса.¹³³ К. Гранди на основе анализа писем сенатору Шерману отмечает, что «целью сенатора Шермана была защита мелких и неэффективных фирм от более крупных конкурентов, вне зависимости от последствий для благосостояния потребителя».¹³⁴

В качестве обоснования своей правоты противники антимонопольного регулирования ссылаются на то, что в условиях честной конкуренции обязательно появляются победители, которые вправе рассчитывать на получение приза в виде стабильных и высоких доходов. Действительно, именно возможность получения высоких прибылей побуждает предпринимателей вести исследования, вводить инновации и изобретать новые продукты на рынке. В отсутствие такого стимула, к примеру, новые лекарственные средства, способные эффективно лечить болезни, могут вообще не появиться на свет. По мнению противников антимонопольного регулирования, рынок в отсутствии искусственных барьеров входа в него, созданных государством, и без иного вмешательства государства не даст возможности лидерам почивать на лаврах, поскольку они всегда будут находиться под давлением угроз со стороны действующих и потенциальных конкурентов, а также появления товаров-заменителей. На самом деле, как показывает практика, постоянная смена лидеров при обеспечении государством свободной конкуренции является обычным и неизбежным явлением в мировой экономике. Антимонопольное же законодательство зачастую не учитывает естественные законы и основывается на том, что «на «справедливом рынке» не должно быть победителей и проигравших, лидеров и отстающих – только неотличимое равенство управленческого таланта, технологии, капитала и клиентуры».¹³⁵

Очевидно, что каждая из указанных позиций имеет разумные основы и, соответственно, право на существование. Хотя, по нашему мнению, правовое регулирование в области защиты конкуренции является на сегодня неотъемлемым элементом рыночного механизма, тому доказательством служит то, что оно применяется в более чем 100 странах мира. Как правильно отмечает Н.И. Ячеистова, наблюдаемая в настоящее время эффективная конкуренция на рынках развивается в большинстве отраслей не сама по себе, а благодаря целенаправленной государственной политике.¹³⁶

Главным же положительным вкладом противников антимонопольного регулирования является то, что в анализе поведения субъектов рынка в XX веке в большей мере стал использоваться подход, основанный не на форме, а на содержательном экономическом анализе.

Антитрестовская политика США, как верно отмечает О.А. Жидков, имеет свою длительную историю, свои спады и подъемы, смену концептуальных установок.¹³⁷ Действительно, антитрестовский закон Шермана в первые десятилетия после его принятия и потом время от времени порождал множество проблем, поскольку, исходя из буквального значения смысла его слов, запрещаются любые монополии, а также стремление к монополизации. В условиях, когда цель бизнеса заключается именно в получении большей прибыли и увеличении доли на рынке, т.е. рыночной власти, такое толкование закона Шермана было явно антирыночным и несправедливым. Поэтому с течением времени судебная практика в значительной степени подкорректировала толкование закона Шермана за счет широкого использования «разумного метода» и, как убедительно доказал О.А. Жидков, современное антимонопольное регулирование в США, странах ЕС и в других странах спокойно относится к наличию на рынке субъектов, занимающих доминирующее положение.¹³⁸ Если бы при применении Закона Шермана не использовался «разумный» подход, он был бы злом, переворачивающим с ног на голову естественный порядок вещей. Именно неприменение «разумного» подхода, в результате которого любые действия субъектов рынка против конкуренции рассматриваются преступными, делает несправедливым антимонопольное законодательство, карающее бизнесменов за успехи в создании ценностей для себя и общества в целом. Таким образом, основные возражения противников антимонопольного регулирования, как показывает административная и судебная практика в том же США, в значительной степени учтены, в том числе, отчасти уже не являются актуальными возражения против использования теории совершенной конкуренции в качестве стандарта при оценке рынков и поведения субъектов рынка.

Вместе с тем, как результат особенностей прецедентного права, время от времени в судебной практике США встречаются разные толкования положений закона Шермана, что побуждает многих противников антимонопольного законодательства до сих пор считать, что «к сожалению, закон Шермана никогда не имел своей целью защиту конкуренции. Это был откровенно протекционистский закон, созданный для защиты мелкого и менее эффективного бизнеса от более крупных конкурентов».¹³⁹

Сегодня общепризнанно, что антимонопольное регулирование не должно превращаться в инструмент, используемый для ограничения успешного бизнеса в пользу его слабых конкурентов. Совершенно недопустимым также является подход по предоставлению приоритета краткосрочным интересам потребителей в ущерб интересам предпринимателей. Так, к примеру, осуществление контроля за ценами на товары субъектов рынка, занимающих 100 или ближе к 100 процентам долей определенного товарного рынка, а также субъектов на олигополистических рынках с высокими барьерами входа, с целью защиты интересов потребителей на самом деле будет разумным. Однако в тех случаях, когда на рынке присутствует конкуренция при невысоких барьерах для входа и такой рынок не относится к узкому перечню социально-важных, вряд ли жесткие методы антимонопольного регулирования вплоть до лишения собственности являются разумными.

На конкурентных рынках при отсутствии высоких входных барьеров, даже если они, к примеру, связаны с обеспечением здоровья населения, необходимо избирать такие методы антимонопольного регулирования, которые бы не ущемляли право победителя на получение заслуженного приза и тем более лишали бы его права собственности. В этой связи приведенный руководителями антимонопольного органа РФ пример с производителем лекарства как обоснование необходимости применения жестких мер является несколько неудачным, особенно, если учитывать, что данный рынок в большинстве случаев является конкурентным, а уровень конкуренции между глобальными игроками является достаточно высоким. Кроме того, этот рынок не относится к естественно-монопольным, а производство исследований и введение в оборот новых лекарственных препаратов является весьма капиталоемким бизнесом. Так глава российского представительства Pfizer Режис Ломм утверждает, что «на создание каждого из лекарств, выходящих на рынок, Pfizer тратит в среднем 10-12 лет и около миллиарда долларов, а в реальную клиническую практику внедряется лишь один препарат из 5000-10000 стартапов … а срок патентной защиты лекарственного препарата составляет всего 20 лет, в среднем 10-12 из которых уходит на создание препарата, клинические исследования и вывод на рынок. По истечении срока патентной защиты появляются дженерики, и объемы продажи оригинального препарата падают. То есть на то, чтобы вернуть вложения в создание препарата, у компании есть не так уже много времени».¹⁴⁰ Принудительное ограничение цен на лекарства в этой связи может в итоге привести к застою в отрасли, а также к тому, что отечественные производители никогда не станут в ряд лидеров мирового рынка.

Как правильно отмечает А.Ю. Юданов фармацевтическая компания, сделавшая ставку на дешевизну продукции, «… отказывается от масштабных НИОКР (покрытие издержек на неудачные опыты легло бы тяжелым бременем на цены выпускаемых продуктов). И занимается требующим гораздо меньших расходов копированием чужих лекарств, дождавшись конца срока патентной защиты последних».¹⁴¹ Как следствие такая фирма обычно невелика по размерам.

На самом деле в Российской Федерации присутствует понимание указанных обстоятельств. Показательно в этой связи то, что в России в отличие от Казахстана жесткое регулирование цен доминирующих субъектов не производится. В истории России можно отметить лишь непродолжительное время необоснованно жесткого подхода к регулированию цен доминирующих субъектов, когда в течение чуть более одного года действовало правительственное постановление от 11.08.92 г. «О государственном регулировании цен и тарифов на продукцию и услуги предприятий-монополистов в 1992-1993 годах».¹⁴²

Казахстанское конкурентное законодательство учитывает большинство традиционных целевых установок современного антимонопольного законодательства, однако при этом, к сожалению, в нем не учтены многие теоретические разработки экономической науки, а также достижения американского и европейского антимонопольного правового регулирования, которые закреплены в базовых судебных решениях, а не в законодательных актах. Упрощенное понимание конкурентного законодательства без учета обширной судебной и административной практики в конечном итоге приводит к тому, что наше конкурентное законодательство является одним из самых антиконкурентных и антирыночных в мире, с большим количеством внутренних противоречий, нестыковок, а самое главное, содержащим нормы, прямо противоположные продекларированным целям. Идеи справедливости и разумности, которые должны лежать в основе конкурентного законодательства, хоть и отчасти присутствуют в Законе о конкуренции, однако переплетаются с нормами, являющимися откровенно вредными и несправедливыми по отношению к частному бизнесу. В этой связи наряду с теми положительными целями, которые прямо выделены в Законе о конкуренции, в конкурентном законодательстве имеются и негативные цели (последствия), которые зачастую выражаются в поддержке слабых конкурентов (за счет ущемления прав и интересов успешных субъектов рынка) и/или удовлетворения сиюминутных интересов потребителей. Это видно из ущербного определения в Законе о конкуренции понятия «доминирующее положение» только лишь на основании контроля небольшой доли товарного рынка, ведения статичного государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, избирательного государственного регулирования цен на некоторых товарных рынках в отношении тех лиц, которые внесены в вышеуказанный государственный реестр, квалификации поведения субъектов рынка в качестве нарушающих антимонопольное законодательство без учета разумного метода, запрета вертикальных ограничивающих конкуренцию соглашений субъектов рынка без учета того, что они в большинстве случаев являются полезными как для потребителей, так и для бизнеса и т.д.

Именно такие негативные последствия конкурентного законодательства вызывают обоснованные претензии противников антимонопольного регулирования. Такое антимонопольное законодательство совершенно справедливо критикует Г. Халл, указывая, что «альтруисты заявляют, что сильные и способные (которых они клеймят как «имущих») обязаны работать на слабых и некомпетентных (иносказательно именуемых «неимущие»)».¹⁴³

Применение методов воздействия на рынок, в результате которых на конкурентных рынках слабые поддерживаются за счет сильных, является несправедливым и противоестественным, а также влечет неэффективность рынка. Победитель должен иметь право получить свой приз, в ином случае бизнес лишается главной своей мотивации по увеличению своей доли на рынке и увеличению своего дохода, а значит, именно в этом случае риск снижения конкуренции особо повышается.

Закон о конкуренции, устанавливающий усеченное применение «разумного» подхода при выдвижении обвинений в совершении антиконкурентных соглашений, а также не учитывающий другие концепции, как раз является примером такого законодательного акта, вредность которого для экономики ни в коей мере не могут поколебать даже содержащиеся в нем отдельные положительные нормы.

Объявляя преступным любое ограничивающее конкуренцию поведение субъектов рынка без учета разумного подхода, мы объявляем преступным стремление к успеху в бизнесе. На самом деле целью бизнеса, как бы это резко не звучало, является стремление стать главным на рынке, зарабатывать больше всех, быть «королем рынка», получить рыночную власть, т.е. смягчить влияние конкуренции и даже устранить конкуренцию. Если мы признаем преступным естественное стремление бизнеса к повышению доходов и увеличению рыночной власти, это означает конец рыночной экономике. Преступным должно объявляться лишь использование запрещенной практики, т.е., когда лидер, чтобы не потерять свою власть, начинает использовать недостойные методы для сохранения своего доминирующего положения, не находящиеся в прямой связи с его эффективностью, путем создания барьеров для вхождения на рынок новых претендентов и иных незаконных способов ограничения конкуренции. Именно вероятность такого поведения со стороны лидера и оправдывает необходимость формирования и реализации государственной политики по защите конкуренции. В свою очередь отношение, к примеру, к такому общепризнанному способу злоупотребления доминирующим положением как установление монопольно высокой цены, если субъект рынка заслуженно получил возможность продавать свои товары за хорошую цену, носит неоднозначный характер.

Как видно из вышеизложенного Закон о конкуренции можем служить инструментом для наказания бизнеса за внедрение передовых инновации, за хороший менеджмент, за разработку новых продуктов, за любовь потребителей к его товарам. В этой связи необходимо вносить корректировки в конкурентное законодательство, чтобы исключить нормы, которые ведут к наступлению необоснованно вредных для предпринимательства последствий.
2.2. Цели конкурентного (антимонопольного) права (законодательства).

Цель лежит в основе любого волевого акта. Цель в праве является конечным желаемым результатом правового регулирования. «Ценностную систему в области права можно сравнить с пирамидой, в верхней части которой расположены правовые цели и идеалы, а в нижней - обширная и развитая система юридических прав и обязанностей, различных предписаний, постановлений, разрешений, запретов и пр.».¹⁴⁴

Цель конкурентного законодательства также, как и в целом цель в праве, представляет собой конечный результат, идеал, который должен быть достигнут за счет реализации содержащихся в законодательстве норм права. Цель - не абстрактное и не несвязанное с нормами права идея, она красной нитью проходит через весь законодательный акт и его предварительное раскрытие в законе позволяет выявить при толковании истинное предназначение нормы. Именно такое понимание цели законодательства делает эффективным норму права. Как пишет Нерсесянц В.С.: «Учет цели издания нормативного акта является в некоторых случаях весьма важным аспектом уяснения подлинного содержания толкуемой нормы».¹⁴⁵

В соответствии со ст. 1 Закона о конкуренции целями данного акта, а значит и в целом конкурентного законодательства являются:

1. 
   защита конкуренции;
   
2. 
   создание условий для эффективного функционирования товарных рынков;
   
3. 
   обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров;
   
4. 
   обеспечение свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.
   

Согласно Типовому закону о конкуренции, разработанному Конференцией Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД) (далее – Типовой Закон о конкуренции ООН)¹⁴⁶, задача и цель закона заключается в контроле или ликвидации ограничительных соглашений и договоренностей между предприятиями или проведения слияний и приобретения доминирующего положения на рынке или злоупотребления им, которые ограничивают доступ к рынкам или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, оказывая отрицательное влияние на внутреннюю или международную торговлю или экономическое развитие. Согласно Комментариям к статьям Типового закона о конкуренции ООН государства могут предусматривать и другие конкретные цели закона, такие, как налаживание, поощрение и защита конкуренции; контроль за концентрацией капитала и/или экономического влияния; поощрение инноваций, защита и поощрение благосостояния общества и, в частности, интересов потребителей и т.д.¹⁴⁷

Очевидно, необходимо признать, что достижение главной цели конкурентного законодательства – обеспечение (развитие и защита) свободной конкуренции на рынке - влечет множество положительных экономических, социальных и политических эффектов. В этой связи целей конкурентного законодательства так же много, как и положительных результатов существования на рынке свободной конкуренции. В данном же разделе мы рассмотрим лишь наиболее важные цели конкурентного (антимонопольного) права (законодательства).

В рамках подготовки доклада по одностороннему поведению для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети представители конкурентных ведомств 33-х стран - членов МКС и 14 негосударственных советников ответили на вопросы анкеты относительно целей законодательства об одностороннем доминировании. Результаты исследования целей норм об одностороннем доминировании (являющихся составными частями конкурентного законодательства) приведены в таблице № 4.

0. 
   2.2.1. Цель по обеспечению эффективного процесса конкуренции.
   

Однако, как показано в таблице № 4, все конкурентные ведомства, за исключением антимонопольного органа Чили, указали, что их законодательство об одностороннем поведении преследует несколько целей.

Вместе с тем 32 из 33-х конкурентных ведомств (кроме Пакистана), ответивших на вопросы анкеты, обозначили обеспечение эффективного процесса конкуренции в качестве самостоятельной цели либо одновременно как цели и средства или же как средства для достижения других целей (благосостояние потребителей, экономическая свобода или повышение эффективности).¹⁵⁰ В приведенной выше норме Типового закона о конкуренции также в качестве цели указывается осуществление контроля или ликвидации ограничивающего конкуренцию поведения.

Таким образом, в большинстве случаев признается, что основной целью конкурентного законодательства является обеспечение эффективного конкурентного процесса, т.е. защита и развитие конкуренции.

Под защитой конкуренции традиционно понимается правоохранительная деятельность антимонопольного органа, направленная на недопущение установления и устранение барьеров входа на товарные рынки и иных ограничений конкуренции, а также ущемлений интересов потребителей, путем применения комплекса запретительных, пресекательных и контрольных мер. К традиционным мерам по защите конкуренции относятся:

1. 
   предупреждение, выявление и пресечение антиконкурентных сделок субъектов рынка;
   
2. 
   предупреждение, выявление и пресечение злоупотреблений доминирующим положением;
   
3. 
   предупреждение, выявление и пресечение антиконкурентных действий государственных органов;
   
4. 
   контроль за экономической концентрацией.
   

Ограничение цели по обеспечению эффективного конкурентного процесса в нашем Законе о конкуренции лишь защитой конкуренции является ошибочным. В этой связи необходимо правильно сформулировать основную цель казахстанского конкурентного законодательства как развитие и защита конкуренции.

Помимо развития и защиты конкуренции конкурентное законодательство содержит, как указывалось выше, также множество других целей. В этой связи мы не можем согласиться с позицией А.Н. Варламовой о том, что единственной целью конкурентного законодательства является «развитие конкуренции как таковой»,¹⁵¹ а также Н.И. Ячеистовой о том, что «целью конкурентного законодательства и политики является, как правило, развитие конкуренции как таковой и эффективности экономики, в то время как, например, целью политики защиты прав потребителей является защита здоровья и экономических интересов потребителей».¹⁵²

Цель – это конечный желаемый результат. Не включение в качестве целей конкурентного законодательства конечных непосредственных результатов функционирования конкурентной экономики и ограничение лишь развитием конкуренции без учета производных от него последствий создает условия для квалификации естественного и разумного поведения бизнеса по увеличению своих доходов и доли рынка в качестве преступного.

Необоснованность такой позиции также заключается в том, что она при оценке поведения субъектов рынка позволяет не учитывать главное завоевание современного конкурентного законодательства - правило «разумного подхода». Данное правило требует учета наряду с фактом ограничения конкуренции также и возможных положительных последствий поведения субъектов рынка для повышения эффективности экономики, удовлетворения интересов потребителей и т. д. Если единственной целью конкурентного законодательства рассматривать лишь развитие и защиту конкуренции, поведение субъектов рынка должно будет оцениваться только лишь с позиции вреда конкуренции без учета последствий. В пользу этого аргумента также свидетельствует то, что в приведенном выше определении цели Типового закона о конкуренции, указывается о запрете лишь той конкуренции, которая оказывает отрицательное влияние на торговлю и экономическое развитие. Таким образом, не исключается, что ограничение конкуренции может иметь и положительные последствия для торговли и экономики и, соответственно, такое положительное ограничение конкуренции не должно преследоваться органом по защите конкуренции.

Помимо вышеизложенного необоснованность указанной позиции видна из следующего примера. Для Европейского союза создание объединенного рынка является одной из основных целей экономической политики, которая обеспечивается не только средствами конкурентного законодательства, но и другими нормативными актами. Европейский Союз превратился в успешный экономический блок в первую очередь именно за счет создания единого рынка. Данная цель в этой связи может иметь в конкурентном праве Европейского Союза более приоритетное значение в сравнение даже с собственно целью по развитию и защите конкуренции.

Необоснованность ограничения цели конкурентного законодательства лишь развитием и защитой конкуренции является очевидной также из того, что преследование такого классического нарушения антимонопольного законодательства как установление монопольно высоких цен направлено не на защиту конкуренции, а исключительно на защиту краткосрочных интересов потребителей. Более того, преследование за высокие цены в большинстве случаев причиняет вред конкуренции (в силу снижения привлекательности рынка за счет снижения прибылей). В этой связи нельзя рассматривать развитие и защиту конкуренции как единственную цель конкурентного законодательства.