условното действие на отпращащата норма

- или окончателно привличане на предвидената за прилагане чуждестранна правна норма за разрешаването на конкретния фактически състав;

- или отстраняването и заменянето й с друга материална норма;

Във втория случай в резултат на прилагането на съображението за обществен ред се допуска изключение от общия ред на поведение, който предписват националните норми на МЧП. Практическият резултат- парализира се действието на чуждестранната правна норма, предвидено в националната система на МЧП. Ето защо е нуждата от точен критерий за проверка на прилагането на чуждестранната правна норма с местния правен ред, който насочва към нея.

В РБ обща разпоредба относно прилагането на съображението за обществен ред се съдържа в КМЧП. Предвижда се, че разпоредба на чуждо право, определено като приложимо по този кодекс, не се прилага само ако последиците от нейното прилагане са явно несъвместими с българския обществен ред. Несъвместимостта се преценява, като се държи сметка за степента на връзка на отношението с българския правен ред и значимостта на последиците от прилагането на чуждото право (чл. 45, ал. 1 и 2 от КМЧП.

Поради неприлагането на чуждестранната правна норма, която противоречи на местния обществен ред, правоприлагащият орган се изправя пред необходимостта да я замени с друга, за да не остави нерешен спора, отнесен пред него. Българският законодател възприема подхода, който е характерен за германското МЧП. В КМЧП е предвидено, че когато се установи несъвместимост на разпоредба на приложимото чуждо право с българския обществен ред, се прилага друга подходяща разпоредба на същото чуждо право. Ако такава няма, на прилагане подлежи разпоредба на българското право.

2. Заобикаляне на закона в МЧП. За заобикалянето на закона в МЧП са характерни два белега: а) чрез нарочно създадена привръзка (седалище на ЮЛ, местосключване на договор, избор на знаме и т. н.) частноправно отношение с международен елемент се изтегля от обсега на действие на един правен ред, който е нормално приложим, и се подчинява на друг, по-изгоден по своите разпоредби правен ред;

б) промяната се извършва със съзнанието, че се търси изкуствено прикрепване на частноправното отношение само за да се отклони действието на по-неблагоприятния нормално приложим закон.

Заобикалянето на закона е намерило законодателно разрешение в РБ единствено по отношение на българския закон. Договорите, които заобикалят закона, са нищожни - чл. 26, ал. 1 от ЗЗД. Уреждането само на правните последици от заобикалянето на българския закон съвсем не означава безразличие на българския законодател към заобикалянето на чуждестранния закон. Единственото, което съдът или административният орган в РБ не биха могли в тази обстановка да приложат, е да считат сделката за нищожна. Тази санкционна правна последица, която е изрично предвидена за заобикаляне на българския закон, важи и когато заобикалянето е осъществено със сделка с международен елемент, за която нормално е приложима правната система на РБ. При заобикалянето на чуждестранния закон няма правно основание за налагане на такава тежка правна последица, каквато е нищожността на сделката. Това, което може да се направи в тези случаи е да се възстанови нарушеното правно равновесие, като на мястото на изкуствено привлечения чуждестранен закон се приложи нормално приложимият чуждестранен закон .

§3. Взаимността и реторсията МЧП

1. Взаимност. Взаимността в МЧП означава предоставяне на чуждестранни граждани или ЮЛ известни права, при условие че собствените граждани и юридически лица се ползват със същите права в съответната чужда държава. Според начина, по който се установява взаимността, се разграничават договорна и фактическа взаимност. Съдържанието на договорната взаимност се определя в международен договор. Когато една от договарящите държави не спазва договорното си задължение да предоставя на гражданите и ЮЛ на другата държава уговорените права, тази друга държава може да откаже да изпълнява договора. Пример договорна взаимност е предвидена и в чл. 2, ал. 1 за Закона за марките и географските означения. Разпоредбите на този закон, наред с българските физически и юридически лица, се прилагат и по отношение на чуждестранни физически и юридически лица от държави, които участват в международни договори, страна по които е Република България.

За фактическата взаимност е достатъчно в практиката на две държави тя да съществува. Не е необходимо предвиждането й в международноправен акт на тези две държави. Пример –Закона за патентите-предвидено е, че разпоредбите на; този закон се прилагат при условията на взаимност към чуждестранни граждани и ЮЛ от други държави освен държавите, които участват в международни договори, по които страна е Република България.

Според обсега на взаимно предоставяните права се разграничават материална и формална взаимност. Материалната взаимност се състои в предоставяне на чуждестранни граждани точно такава съвкупност от права и предимства, от каквито се ползват собствените граждани в съответната чужда държава. Формалната взаимност предполага предоставяне на чуждестранни граждани правата, които произтичат от местния закон. По такъв начин чуждестранни граждани се поставят в еднакво правно положение с местните граждани, при условие че държавата, чиито граждани са посочените чужденци, постъпи по същия начин с гражданите на местната държава, когато те пребивават на нейна територия.

2. Реторсия. Реторсията се състои в ограничителни мерки, които една държава предприема спрямо гражданите и ЮЛ на друга държава в отговор на дискриминационни мерки, нанасящи необосновано вреда на първата държава, на нейни граждани или ЮЛ. Целта на насрещните ограничителни мерки е да се принуди държавата, която първа е взела дискриминационни или други недружелюбни мерки, да ги отмени. Насрещните ограничителни мерки също така трябва да бъдат отменени. В противен случай ще се достигне до превишаване на реторсията (ексцес при реторсия), което ще бъде в противоречие с МЧП. Пример. Съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗНИ, Министерският съвет може да постанови разпоредбите на този закон да не се прилагат изцяло или отчасти за инвестициите на чуждестранни лица от държави, в които спрямо българските дружества или граждани се прилагат дискриминационни мерки.

СТЪЛКНОВЕНИЕТО НА ЗАКОНИ В МЧП

§1. Същност и видове стълкновения на закони

1. Същност на стълкновението на закони. Стълкновението на закони в МЧП, е налице, когато в разпоредбите на насрещните национални системи на МЧП, заинтересувани от дадено частноправно отношение с международен елемент, се съдържат крайни разрешения, които са противоположни едно на друго или най-малкото съществено не съвпадат едно с друго

Между преките и отпращащите норми, които се съдържат в националните законодателства и са предназначени да уреждат частноправни отношения с международен елемент, е възможно несъвпадане, което в МЧП по традиция се нарича стълкновение на закони. Закон в такива случаи означава правна норма. Предпоставки за възникване на стълкновение на закони са налице винаги, когато насрещните национални системи, които са заинтересувани от правното уреждане на дадено частноправно отношение с международен елемент, включват и разпоредбите, необходими за това уреждане. Стълкновението на закони е явление на МЧП. То не може да възникне между материални гражданскоправни норми на заинтересуваните от дадено частноправно отношение с международен елемент държави. Проявата му е свързана винаги с нормите на МЧП на тези държави, т. е. с нормите, които са предназначени да уреждат дадена категория частноправни отношения с международен елемент.

При стълкновението на закони могат да се окажат противопоставени едни на други двата вида норми на МЧП: преките и отпращащите норми. Стълкновение между преки норми с различно съдържание би представлявало например, ако в едната система на МЧП безусловно се забранява сключването на сделки, които биха породили задължения за плащане към чужбина, а в другата - такива сделки са подчинени на разрешение от определен орган на държавата. По такъв начин в насрещните преки норми се съдържат разрешения, които са противоположни едно на друго или най-малкото чувствително не съвпадат едно с друго.

Стълкновение между отпращащи норми с различно съдържание е налице например, когато в едната система на МЧП се предвижда, че за поръчителството е приложимо правото, на което е подчинено главното задължение, а според насрещната система на МЧП поръчителството се привързва към закона по местоизпълнението на задължението. Когато в две насрещни системи на МЧП за уреждането на дадена категория частноправни отношения с международен елемент се окажат предвидени, от едната страна, пряка норма, а от другата - отпращаща норма, необходимо е тези норми да бъдат приведени в състояние на съпоставимост. Това означава отпращащата норма да бъде разгърната чрез привличане на правилото за поведение, към което тя насочва. Едва тогава може да се установи, дали крайните разрешения, които двете насрещни правни норми - пряката и отпращащата — предлагат, са противоположни или съществено се различават помежду си, т. е. дали е налице или не стълкновение на закони.

2. Видове стълкновения на закони.

а) Положителни и отрицателни стълкновения на закони. Положителното стълкновение на закони се състои в това, че националната система на МЧП на всяка от заинтересованите от дадено частноправно отношение с международен елемент държави претендира да го урежда изключително, като предвижда свое разрешение. Всяка от двете системи на МЧП, заинтересувани от дадено частноправно отношение с международен елемент, чрез своя отпращаща норма насочва към другата за уреждане на това правоотношение. Това явление в МЧП се нарича отрицателно стълкновение на закони. Такива са случаите на обратното препращане (връщането). Отпращащата норма на държавата А предвижда, че дадено частно правно отношение с международен елемент трябва да се урежда от законодателството на държавата Б. Но отпращащата норма на държавата В от своя страна прикрепва даденото правоотношение към законодателството на държавата А.

б) Скрито стълкновение на закони. То е налице, когато правен институт, който се означава с еднакво наименование в насрещните системи на МЧП, заинтересувани от уреждането на дадено частноправно отношение с международен елемент, в действителност има в тях различно съдържание. По външен вид двете системи говорят за едно и също, но всъщност подразбират различни неща. Скрито стълкновение е налице например при употребата на правния институт на брака в законодателството на Република България и на Ислямска република Иран. Нашето законодателство има предвид само гражданския брак, а иранското - изключително религиозния брак. Скритото стълкновение на закони всъщност не е никакво стълкновение на закони, а само стълкновение на правни понятия. То се разрешава чрез правната квалификация, която отделни институти и правни понятия получават в насрещните системи на МЧП.

1. Унификация на преки и отпращащи норми на МЧП. Международната унификация е координирана дейност на държави, които са изразили съгласувана воля да подчинят някои правоотношения на една и съща регламентация Международната унификация се характеризира с наличността на два елемента:

а) една и съща по съдържание уредба на дадена категория правоотношения;

б) изразяване на съгласувана воля на две или повече държави да подчинят тези правоотношения на посочената уредба.

Най-големи са предимствата на еднообразните преки норми, приети на многостранна основа. Идентичното съдържание на пряката норма, (например на чл. 26 от Виенската конвенция относно договорите за международна продажба на стоки от 1980 г., според който изявлението за разваляне на договора е действително само ако е извършено чрез уведомяване на другата страна), премахва всякаква възможност за възникване на стълкновение на закони в тази област между държавите - участнички в конвенцията.

Уеднаквените преки норми на МЧП, включени в двустранни международни договори действат само в отношенията на двете държави-съдоговорителки. Тези норми премахват възможността да възникне стълкновение на закони в съответната област между двете държави-съдоговорителки.

Унификацията на отпращащи норми на МЧП. Идентичното съдържание и еднаквата насоченост на отпращащата норма премахват възможността за възникване на стълкновение на закони.

2. Унификация на материални гражданскоправни норми на две или повече държави. Стълкновението на закони засяга не материалните гражданскоправни норми на заинтересуваните от дадено частноправно отношение с международен елемент държави, а нормите на МЧП на тези държави. Затова стълкновението на закони може косвено да засегне материалните гражданскоправни норми на заинтересуваните държави само доколкото те са във връзка с нормите на МЧП. Положителни резултати могат да се очакват от унификацията на материалните гражданскоправни норми само в случаите на стълкновение на закони, при които има противопоставяне между две насрещни отпращащи норми. Ако в две или в група държави съществуват отпращащи норми, които подчиняват дадено частноправно отношение с международен елемент на собствените материални граждански закони, и по такъв начин създават вероятност за потенциалното положително стълкновение на закони, унифицирането на материалните гражданскоправни норми на тези държави в съответната област ще съдейства за предотвратяването на такова стълкновение, тъй като крайните разрешения според двете системи ще бъдат еднакви.

На практика до предотвратяването на стълкновение на закони води и възприемането на съдържащата се в международни конвенции правна уредба на частноправни отношения с международен елемент от държави, които не участват в тези конвенции. По такъв начин уеднаквената правна уредба на съответната категория частноправни отношения с международен елемент влиза в по-широк кръг от национални системи на МЧП отколкото са на брой държавите - участнички в тези конвенции. Пример Република България, без да е участничка в Женевските конвенции за менителницата и записа на заповед от 1930 г. и в Международната конвенция за уеднаквяване на някои правила за коносаментите от 1924 г., възпроизвежда основните им разпоредби в Закона за задълженията и договорите и в Кодекса на търговското корабоплаване . По такъв начин българският законодател, като възприема съдържащите се в посочените конвенции разрешения, е разширил действието на тези разрешения извън кръга на държавите, които участват в конвенциите.
ФИЗИЧЕСКИТЕ ЛИЦА В МЧП

§1. Правоспособност и дееспособност на физическите лица в МЧП

1. Правоспособност на физическите лица. Правоспособността е правно признатата възможност на едно лице да бъде носител на права и задължения. Кой е приложимият закон за правоспособността на ФЛ? Националните системи на МЧП се разделят на две категории:

а) национални системи, които признават за приложим закона на държавата, чийто гражданин е лицето (lex patriae); - характерно за континенталната правна система

б) национални системи, които признават за приложим закона на държавата, на чиято територия е местожителството на лицето (lex domi¬cilii). – характерно за системата на общото право.

Българското МЧП съчетава привръзките на гражданството и на обичайното местопребиваване при определяне на приложимото право за правното положение на физическите лица. По общо правило отечествено право на лицето е правото на държавата, чийто гражданин е то. Отечествено право на лице с две или повече гражданства, едното от които е българско, е българското право. Отечествено право на лице, което е гражданин на две или повече чужди държави, е правото на тази от тях, в която е неговото обичайно местопребиваване. Когато лицето няма обичайно местопребиваване в нито една държава, на която то е гражданин, прилага се правото на държавата, с която то е в най-тясна връзка. Отечествено право на лице със статут на бежанец и на лице, на което е предоставено убежище, е правото на държавата, в която е неговото обичайно местопребиваване. Ако лице без гражданство, лице със статут на бежанец или лице, на което е предоставено убежище, няма обичайно местопребиваване или такова не може да се установи, прилага се правото на държавата, с която лицето се намира в най-тясна връзка. Под обичайно местопребиваване на физическо лице се разбира мястото, в което то се е установило преимуществено да живее. Без значение е дали това е свързано или не с необходимост от регистрация или разрешение за пребиваване или установяване.

Според МЧП на РБ правоспособността възниква от момента на раждането. Правоспособността на физическото лице се прекратява с неговата смърт. Условията и последиците от обявяването на безвестно отсъствие или смърт се уреждат от правото на държавата, чийто гражданин е било лицето по последните сведения за него. Ако лицето е без гражданство, за такива условия и последици е приложимо правото на държавата, в която това лице е имало последното си обичайно местопребиваване. Допустимо е по българското право да бъде обявено за безвестно отсъстващо или за починало лице, което е имало обичайно местопребиваване в РБ. Достатъчно е обявяването по българското право да бъде поискано от лице, което има основателен интерес от това

2. Правоспособността на чужденците, които пребивават в РБ. Чуждите граждани и лицата без гражданство имат в РБ същите права, както българските граждани. Изключение съставляват случаите, когато в закон е предвидено друго (чл. 49, ал. 2 от КМЧП). Правоспособността на чужденците се урежда по-подробно в Закона за чужденците в Република България. В него е предвидено, че чужденците, които пребивават в РБ, имат правата и задълженията според българските закони и международните договори, в които тя участва (чл. 3, ал. 1). Те се ползват от правата, предоставени на българските граждани за защита на законните им интереси. По такъв начин на чужденците в Република България е предоставен националният режим. От него се ползват както чужестранните граждани, т. е. пребиваващите в страната лица, които не са граждани на РБ, но имат доказателство за гражданствена принадлежност към друга държава, така и лицата без гражданство. Установеният в законодателството на РБ национален режим по отношение на гражданската правоспособност на чужденците има безусловен характер. Той се предоставя на чужденците във всеки отделен случай без изискване за вза имност.

Националният режим означава, че чужденците не могат да претендират в РБ за такива права, каквито нямат и не могат да имат българските граждани. Така, чужденците не могат да придобиват право на собственост върху обекти, които чл. 18, ал. 1 от Конституцията обявява за изключителна държавна собственост: подземните богатства, крайбрежната плажна ивица,и др..

Законът за чужденците в Република България ги разделя на две категории: постоянно пребиваващи и временно пребиваващи в страната. Постоянно пребиваващ в РБ е чужденец, който се установява в страната за продължително време без определен. Разрешенията за постоянно пребиваване се издават от районните дирекции на Министерството на вътрешните работи. Само в предвидените в закона случаи министърът на вътрешните работи може да отнеме правото на постоянно пребиваване в РБ на чуждестранно физическо лице, което се е регистрирало като едноличен търговец, участва в кооперация, в събирателно дружество, като неограничено отговорен съдружник в командитно дружество или в командитно дружество с акции. Предвидена е правна възможност за защита на интересите на чуждестранното физическо лице срещу произвол. То може да обжалва пред съда по реда на АПК административния акт, с който му се отнема правото на постоянно пребиваване. Компетентен е ВАС.

3. Дееспособността на физическите лица. Това е призната и уредена от закона способност на физическото лице с лични действия да придобива права и да поема задължения

Въпросите на дееспособността се решават според личния закон на физическото лице, т. е. според закона на държавата на гражданството - в повечето държави на континентална Европа, и според закона на местожителството — в САЩ, Великобритания и в другите държави на общото право. Затова лице, което е дееспособно според личния закон, трябва да се смята за дееспособно и в другите държави и, обратно, недееспособният според личния закон следва да се счита за недееспособен навсякъде. В законодателството и съдебната практика обаче безусловно се признава само първата част на посочения принцип.

В българското МЧП дееспособността на лицето се урежда от неговото отечествено право. Когато приложимото право към дадено отношение установява специални условия относно дееспособността, прилага се това право.

Деспособността, както и правоспособността, придобити въз основа на отечественото право, не се засягат от промяната на гражданството (чл. 51 от КМЧП).

Дееспособността на лицето да извършва търговска дейност без учредяване на юридическо лице се определя по правото на държавата, в която лицето се регистрира като търговец. Когато регистрация не е необходима, прилага се правото на държавата, в която лицето има основно място на дейност (чл. 52 от КМЧП).

Общата гражданска дееспособност се придобива с навършване на пълнолетието, което у нас настъпва на 18-годишна възраст. Поради тясната й връзка с нашия обществен ред дееспособността на българските граждани се определя от закона на РБ. В РБ гражданската дееспособност на чуждестранния гражданин се определя според закона на държавата, чийто гражданин е той. Ако например български гражданин сключи в чужбина договор за международна продажба на стоки с 18-годишен чужденец, според закона на държавата иа чието гражданство пълнолетието настъпва по-късно, въпросът за способността на чужденеца да сключи договор ще се решава според съответния чуждестранен закон и договорът може да бъде признат у нас за недействителен.

Спрямо лицата без гражданство е невъзможно да се приложи привръзката към закона на гражданството. Поради това тяхната дееспособност се урежда от закона на държавата, в която те имат постоянно местожителство, т. е. закона на онази държава, с която те са в най-тясна практическа връзка. Следователно за лицата без гражданство, които живеят постоянно в РБ, дееспособността ще се определя от българското право.

Изключение: гражданската дееспособност на чуждестранните граждани и на лицата без гражданство относно сделките, извършени в РБ, и относно задълженията, които възникват поради причиняване на непозволено увреждане в РБ, се определя не според чуждестранен, а според българския закон. Пример Така, 18-годишен чуждестранен гражданин, който е причинил в резултат на автомобилна катастрофа в София вреда на български гражданин, ще отговаря за непозволеното увреждане на общо основание дори ако според закона на държавата на неговото гражданство той се смята за недееспособен поради недостигане на пълнолетие. Същото важи и за лице без гражданство, което има постоянно местожителство в чужбина и е пристигнало за определено време в Република България.

Условията и последиците от ограничаването или лишаването от дееспособност на лицето се уреждат от неговото отечествено право. Ако лицето има обичайно местопребиваване на територията на РБ, допустимо е съдът да приложи българското право. Приложеното право урежда и условията за отмяна на ограничаването или лишаването от дееспособност (чл. 54 от КМЧП). В договорите за правна помощ, които РБ е сключила с други държави, дееспособността на физическото лице се определя според закона на държавата на неговото гражданство. Изключение представляват само дребните битови сделки. В този случай дееспособността на лицето се определя според закона на държавата, на чиято територия се сключва сделката.

1. Името. Правото на име е призната и гарантирана от закона възможност на физическото лице да има словесно обозначение, образувано по определен начин, с което то се индивидуализира. В МЧП право името на лицето и неговата промяна се уреждат от отечественото право на лицето. Допустимо е те да бъдат уредени от българското право. Достатъчно е това да бъде поискано от лице с обичайно местопребиваване в РБ. Въздействието на промяната на гражданството върху името се определя от правото на държавата, чието гражданство лицето е придобило. Когато лицето е без гражданство, въздействието на промяната на неговото обичайно местопребиваване върху името се определя от правото на държавата, в която това лице установява своето ново обичайно местопребиваване. Защитата на името се урежда от правото, което е приложимо съгласно разпоредбите относно непозволеното увреждане с международен елеме (чл. 53 от КМЧП).

За имената на чужденците у нас следва да се прилага техният личен закон, ако това не противоречи на местния обществен ред и ако отпращащи норми на съответната национална система МЧП не насочват към българския закон като меродавен в случая. За българските граждани както у нас, така и в чужбина са приложими разпоредбите на Закона за гражданската регистрация. Съставът на името обхваща:

- собствено- определя се при раждането му. Определянето се извършва свободно от двамата родители по взаимно съгласие. Съобщава се писмено на длъжностното лице по гражданското състояние в петдневен срок от раждането на детето при съставянето на акта за раждане.

- бащино –е собственото име на бащата. Бащиното име се вписва с наставка -ов, -ев, -ова, -ева съобразно пола на детето. Изключение се допуска, когато собственото име на бащата не позволява поставянето на тези наставки или те противоречат на именните традиции. Дете с неустановено бащинство приема за бащино име собственото име на майката, което придобива наставка за мъжко име.

- фамилно име- е името на дядото или на рода на бащата, с което той е известен в обществото. Всички деца, които имат еднакъв произход, се записват с еднакво фамилно име. Дете с неустановено бащинство приема за фамилно име фамилното име на майката.

Трите части на името се вписват в акта за раждане.

Името на дете с неустановен произход се определя от длъжностното лице по гражданското състояние. Това важи и за трите части на името.

Когато собственото, бащиното или фамилното име е осмиващо, опозоряващо, обществено неудобно или други важни обстоятелства налагат, в него може да се извърши промяна по писмена молба, отправена до районния съд по местожителството на лицето.

По съображения за обществен ред у нас към името на новороден чужденец е недопустимо да бъде вписана в българските актове за гражданското състояние добавка, която посочва някакъв благороднически или династичен произход: принц, херцог, граф и т. н. Но чужденците у нас могат да носят имена с такива добавки, придобити на законно основание в чужбина. С това се обяснява фактът, че в РБ чуждестранните дипломатически представители са вписани в листата на дипломатическия корпус с титлите, които са получили съгласно отечественото си право.

2. Обичайно местопребиваване. То, освен гражданството, е друга привръзка за определяне на отечествения закон на физическото лице в МЧП. Използва се като спомагателна привръзка за уреждане на правното положение на лице, което е гражданин на две или повече държави (бипатрид). Служи като основна привръзка за лице без гражданство (апатрид), включително за лице със статут на бежанец и за лице, на което е предоставено убежище (чл. 48, ал. 3, 4 и 5 о КМЧП).