РОЛЬ ИНСТИТУТА ОГРАНИЧЕННЫХ ВЕЩНЫХ ПРАВ В РАЗВИТИИ

Так, Президент Российской Федерации Д.А. Медведев заявил, что программа развития физкультуры и спорта на долгосрочную перспективу должна стать одним из элементов стратегии развития страны на период до 2020 года (первый этап 2009 – 2015 гг., второй этап 2016 - 2020 гг.)¹²³, а президент Федерации хоккея России, первый заместитель председателя Комитета Государственной Думы по физической культуре и спорту В.А. Третьяк отметил, что развитие массового спорта в России является самой главной задачей государства¹²⁴.

Директором Департамента нормативного и правового обеспечения государственной политики Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации В.В. Карякиным в качестве основных стратегических ориентиров развития детско-юношеского спорта в Российской Федерации справедливо определены:

- увеличение доли обучающихся и студентов, систематически занимающихся физической культурой и спортом, в общей численности данной категории населения на первом этапе с 34,5 до 60 %, на втором этапе до 80%;

- увеличение доли граждан, занимающихся в специализированных спортивных учреждениях, в общей численности данной возрастной категории на первом этапе до 35%, на втором этапе до 50%;

- увеличение доли лиц ограниченными возможностями здоровья и инвалидов, систематически занимающихся адаптивной физической культурой и адаптивным спортом, в общей численности данной группы населения: на первом этапе с 3,5 до 10%, на втором этапе до 20%;

- увеличение количества штатных работников физической культуры и спорта: на первом этапе с 295 600 до 320 000 человек и на втором этапе до 360 000 человек¹²⁵.

На фоне вышесказанного неудивительно, что в данный момент активно высказываются различные идеи по поводу необходимости совершенствования законодательства в области спорта.

В частности, видный специалист в области спортивного права С.В. Алексеев отметил, что в настоящее время спортивное право, являясь молодой и динамично развивающейся комплексной отраслью, привлекает к себе внимание все большего числа ученых, государственных и спортивных руководителей, спортсменов, тренеров и других участников спортивного движения. Очевидно, что успешность выступления российских спортсменов зависит не только от их личных качеств и результативной тренерской работы, но во многом и от эффективной правовой защиты национальных интересов нашей страны в области спорта на международном уровне¹²⁶.

Несомненно, одним из приоритетных элементов в рассматриваемой сфере является совершенствование законодательства, касающегося предпринимательства в области спорта.

В.Б. Мяконьков, И.Ю., Минаева и А.В. Тараканов утверждают, что основными чертами предпринимательской деятельности в области спорта будут:

1. самостоятельность (в качестве экономической базы деятельности и как возможность принятия самостоятельных решений);

2. хозяйственные риски (вложенные средства могут в конечном итоге не принести прибыль, а появившиеся убытки – собственная проблема предпринимателя, не имеющая отношения к обществу и государству);

3. систематическое извлечение прибыли (если же извлечение прибыли не носит систематический характер и не является основной целью деятельности лица, то эта деятельность не является предпринимательской);

4. государственная регистрация лица во избежание применения п. 4 ст. 23 ГК РФ. Отсутствие любого из перечисленных признаков, по мнению указанных авторов, означает, что деятельность не является предпринимательской¹²⁷.

Таким образом, требуются новые эффективные формы и виды коммерческой деятельности в системе физической культуры и спорта, обеспечивающие удовлетворение потребностей населения.

Коммерческая деятельность в области спорта носит неотъемлемые признаки предпринимательства (в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке).

Важнейшим элементом любого вида хозяйственной деятельности является институт ограниченных вещных прав, и поэтому, целесообразно более подробно рассмотреть возможность использования различных их видов применительно к области спорта.

К правам, позволяющим осуществлять пользование имуществом собственника лицом, не являющимся собственником этого имущества, относятся: право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право постоянного (бессрочного) пользования и право пожизненного наследуемого владения, сервитуты, узуфрукт, эмфитевзис, суперфиций, право приобретения чужой недвижимой вещи и право вещных выдач.

Рассмотрим возможность использования некоторых ограниченных вещных прав в целях развития спорта в России.

На сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации опубликован для всеобщего обсуждения проект новой редакции Гражданского Кодекса Российской федерации (далее – ГК РФ), и там мы видим, что такое вещное право, как право хозяйственного ведения, не войдет в новый ГК РФ¹²⁸.

Это произойдет, поскольку в данный момент исчезли существенные отличия между правом хозяйственного ведения и правом оперативного управления¹²⁹ (касательно ответственности субъектов данных прав и касательно правомочий этих субъектов и др.). Соответственно, в новой редакции ГК РФ будет закреплено лишь право оперативного управления.

По мнению В.А. Батурина, право оперативного управления - это ограниченное вещное право унитарного предприятия и учреждения владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, установленных законом, в соответствии с целями своей деятельности, заданиями собственника имущества и назначением этого имущества¹³⁰. Необходимо иметь в виду, что на данный момент правовое обеспечение функционирования спортивных учреждений имеет огромное значение для подготовки спортсменов, и в том числе - на первоначальном уровне, так как большой спорт начинается со спорта малого¹³¹.

Поэтому мы можем утверждать, что передача различных спортивных объектов и сооружений, а также иного имущества в оперативное управление спортивным учреждениям (и в первую очередь - дополнительного образования детей: детско-юношеским спортивным школам, специализированным детско-юношеским спортивным школам олимпийского резерва и детско-юношеским спортивным адаптивным школам) будет являться одной из ключевых предпосылок эффективной подготовки молодых спортсменов.

Еще одно важнейшее ограниченное право, которое пока не известно отечественному законодательству, это узуфрукт – право пользоваться чужой вещью и извлекать из нее плоды, сохраняя саму вещь неизменной. Данное право возникло в Древнем Риме, весьма обширно используется на Западе и сейчас включено в проектируемую редакцию ГК РФ.

По общему правилу узуфруктуарием может быть физическое лицо, однако ст. 302 проекта нового ГК РФ устанавливает, что также им может быть и некоммерческая организация¹³². Таким образом, правообладателями вполне могут выступать некоммерческие физкультурно-спортивные организации, в частности спортивные федерации, а учитывая зарубежный опыт, который говорит о высокой эффективности и практичности данного института¹³³, нетрудно предположить, что передача физкультурно-спортивным организациям имущества (и в первую очередь – недвижимого) по праву узуфрукта получит широкое распространение в нашей стране, в том числе применительно к спортивным организациям.

Что же касается коммерческих организаций, представляется необходимым более подробно остановиться на таком ограниченном вещном праве, как сервитут, которое также известно нам еще из римского права. Еще тогда подчеркивался «благородный» характер этого права; например, А.А. Андронатий отмечает, что в Древнем Риме земельный сервитут был призван умалить существующее неравенство между владельцами более выгодных и менее выгодных земельных участков, с целью помочь последним использовать необходимые блага¹³⁴. М.Г. Масевич определяет такой важнейший признак вещного сервитута, как повышение ценности использования участка земли¹³⁵.

Для нас это может представлять интерес в плане обеспечения доступа коммерческим организациям, участвующим в развитии массового спорта, к спортивным объектам, принадлежащим государственным или муниципальным образовательным учреждениям.

С учетом того, что государственные и муниципальные баскетбольные, волейбольные, хоккейные и теннисные площадки, спортивные поля и залы находятся зачастую в весьма плачевном положении, возможно также привлечение указанных выше коммерческих организаций к их приведению в нормальное состояние, с целью совместной эксплуатации в целях развития массового спорта, в том числе на платной основе.

Представляется, что эффективное использование ограниченных вещных прав в хозяйственной деятельности субъектов спортивных правоотношений может принести большую пользу для достижения целей государственной политики в области развития физической культуры и спорта.

Палата состоит из председателя, его заместителя и членов Палаты.

Делопроизводство в Палате осуществляет ответственный секретарь Палаты. Подготовка заседаний Палаты возлагается на ответственного секретаря.

В Регламенте о Палате по разрешению споров РФС прописан отвод членов Палаты, права и обязанности лиц, участвующих в деле, представительство сторон, сроки рассмотрения дела, их продление и восстановление.

Важным элементом в деятельности Палаты является то, что его члены обязаны сохранять конфиденциальность всей информации, полученной ими во время исполнения своих обязанностей, в том числе не разглашать содержание обсуждаемых во время заседания вопросов.

Основной деятельностью Палаты является рассмотрение и принятие решений по спорам футболистов и футбольных клубов.

Палата в соответствии с Регламентом (Глава XVI, Статья 43 Регламента) рассматривает споры по заявлениям футболистов, профессиональных и любительских футбольных клубов, спортивных школ, агентов футболистов, главных тренеров и тренеров, включенных в заявочный (дозаявочный) лист профессионального футбольного клуба для участия в соревнованиях:

• 
  о нарушении порядка и условий регистрации футболистов;
  
• 
  о нарушении порядка заключения трудового договора между футбольным клубом и футболистом;
  
• 
  о нарушении условий трудового договора, в том числе при временном выступлении футболиста на условиях «аренды»;
  
• 
  о нарушении условий трудовых договоров с главным тренером, тренерами, включенными в заявочный (дозаявочный) лист профессионального футбольного клуба для участия в соревнованиях;
  
• 
  о нарушении условий и порядка выплаты компенсации за обучение и подготовку футболиста;
  
• 
  о нарушении порядка освобождения футболиста для участия в футбольных матчах за сборные команды России;
  
• 
  о нарушении положений о стабильности трудовых договоров в футболе;
  
• 
  о нарушениях механизма солидарности;
  
• 
  о нарушениях условий договоров, заключенных с агентами;
  
• 
  о нарушениях условий трансферных контрактов;
  
• 
  о нарушениях порядка заключения трансферных контрактов.
  

Основной целью рассмотрения споров Палатой является примирение сторон и согласование возникших разногласий в досудебном порядке. Поэтому Палата стремится найти в своих решениях взаимоприемлемый компромисс. Вследствие этого по результатам рассмотрения споров Палатой процент опротестования ее решений в судах и других инстанциях сведен к минимальному значению.

Согласно ст. 4 Регламента рассмотрение споров Палатой осуществляется на русском языке.

В случае если сторона (представитель стороны) не владеет языком производства, то она обязана предоставить переводчика для участия в заседании.

Так, например, с апреля 2010 года по март 2011 года включительно Палатой было рассмотрено 223 заявления от футболистов, футбольных клубов и агентов. Из них:38 заявлений от футбольных клубов; 6 заявлений от агентов; 179 заявлений от футболистов и тренеров.

Как свидетельствует приведенная статистика, большинство заявлений в Палату поступают от футболистов и тренеров.

Проанализировав представленные на рассмотрение Палаты документы: трудовые договоры, положения об оплате труда, о премировании и компенсационных выплатах, а также другие локальные нормативные акты, Палата констатирует, что в некоторых футбольных клубах отсутствует должный уровень правового обеспечения.

Комитетом РФС по статусу игроков, который является второй инстанцией, было отменено лишь 5 решений Палаты по разрешению споров РФС, 2 решения было изменено в части выплаты суммы задолженности. Таким образом, количество решений Палаты, вызвавшее последующее опротестование, составило только 2% от общего количества дел, что является подтверждением высокого качества ее работы и служит подтверждением ее высокого авторитета.

Следует отметить, что одно решение Палаты по разрешению споров РФС было обжаловано в Комитете РФС по статусу игроков и далее в Спортивном арбитражном суде в Лозанне, который в удовлетворении заявленных требований отказал (дело № CAS 2010/A/2204 «Открытое акционерное общество Футбольный клуб «Урал» против Российского футбольного союза»).

Фабула дела такова: 3 июня 2010 года Палата по разрешению споров РФС приняла решение, согласно которому ФК «Урал» был вынужден произвести бонусные выплаты профессиональным футболистам: Поворову М.Е, Катульскому А.В. и Шишелову В.А. в сумме равной бонусным выплатам других игроков ФК «Урал» за сезон 2009 года, которые участвовали в таком же количестве футбольных матчей.

Футбольный клуб «Урал» был не согласен с решением Палаты по разрешению споров РФС, посчитав его необоснованным и нарушающим его права и законные интересы.

В свете неблагоприятных экономических условий в начале сезона 2009 года руководство клуба приняло решение не издавать распоряжения о бонусах за 2009 год. Футбольный клуб полагал, что работодатель имеет все полномочия премировать своих работников любыми бонусами, которые выплачиваются независимо от зарплаты. Никакие власти, включая РФС, не могут заставить частное лицо присудить бонусы, если оно действует по своему усмотрению.

Ответчик (РФС) был не согласен с позицией истца (футбольного клуба), считал обжалуемое решение оправданным и полностью соответствующим закону не только с точки зрения действующего законодательства Российской Федерации, но и с точки зрения соответствующих положений и деловой практики в мире спорта.

Решение руководства ФК «Урал» по сезону 2009 года не предоставлять бонусы не может быть причиной для умаления прав футбольных игроков, которые добросовестно выполняли свои профессиональные обязанности.

Предоставление бонусов некоторым членам команды и непредоставление их другим членам команды, которые внесли значительный вклад в достижения команды, является неприемлемым и должно рассматриваться как нарушение прав игрока.

Необходимо отметить, что в трудовые договоры игроков, подписанные с ФК «Урал», включено положение о том, что «клуб должен оплачивать игроку бонусы за матчи, определенные в положении о выплате бонусов, принятых клубом».

Палата по разрешению споров РФС и Комитет РФС по статусу игрока на основании материалов дела пришли к выводу, что, учитывая требования законодательства Российской Федерации о недопущении дискриминации при определении и изменении условий оплаты труда, ФК обязан осуществить выплату бонусов игрокам.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Трудового кодекса Российской Федерации никто не может быть ограничен в трудовых правах и возможностях.

Ситуация вокруг выплат бонусов в ФК в сезоне 2009 года определенно носит дискриминационный характер, потому что лучшие игроки команды не были вознаграждены за участие в соревнованиях сезона 2009 года, в то время как другие игроки команды и руководство клуба получили свои бонусы.

В итоге Коллегия САС пришла к следующим выводам.

Согласно статье 129 Трудового кодекса Российской Федерации какая-либо дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда запрещена, поэтому Решение палаты по разрешению споров РФС в этом отношении является правильным, в действиях футбольного клуба можно усмотреть дискриминацию в отношении игроков, чьи трудовые обязательства были должным образом выполнены в течение сезона 2009 года, т.е. в период действия трудовых договоров.

Учитывая, что пункт 2 статьи 22 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает, в частности, обязанность работодателя обеспечивать равную оплату работникам за их труд равной ценности, все эти предоставленные аргументы и доказательства привели к заключению Коллегии САС о том, что существовала дискриминация трудовых прав этих игроков по сравнению с другими игроками и должностными лицами клуба.

Поэтому жалоба футбольного клуба «Урал» была отклонена, решение Палаты по разрешению споров РФС оставлено в силе.

Такого рода спор впервые рассматривался Коллегией САС, поэтому решение Палаты по разрешению споров РФС и решение САС станет прецедентом на будущее.

Рассмотрение в Спортивном арбитражном суде в Лозанне дела ФК «Урал» против Российского футбольного союза показало, что решение Палаты по данному делу было полностью в рамках действующего законодательства Российской Федерации.

При рассмотрении дела Спортивным арбитражным судом в Лозанне решение Палаты было полностью подтверждено, что является высокой оценкой качества работы Палаты вышестоящим международным органом, каким является САС.

В настоящий момент в РФС готовится отдельный Регламент разрешения споров, который будет регулировать деятельность Палаты, Комитета по статусу и сам процесс разрешения споров.

Надеемся, что он будет способствовать совершенствованию рассмотрения споров в футболе.

Специалисты считают, что детерминация пола у человека крайне сложна. Даже если опустить крайние варианты сексуальной дифференцировки (то есть несомненную норму и крайнюю патологию, при которой трудно определить пол лица), остается широкий вариационный ряд, в котором выделяются самостоятельные категории¹⁴⁰. К одной из категорий относятся транссексуалы¹⁴¹.

Термин «транссексуализм» предложил Г. Бенджамин, который в 1953 г. впервые описал это состояние с научной точки зрения и определил его как «...патологическое состояние личности, заключающееся в полярном расхождении биологического и гражданского (паспортного) пола, с одной стороны, с полом психическим, с другой стороны»¹⁴². Он же доказал, что речь идет об особой форме психосексуального расстройства, при котором тело человека остается вполне здоровым (в отличие от гермафродитизма) и являет собой признаки одного пола, а психика (вполне здоровая с точки зрения психиатрии) принадлежит человеку другого пола, что подтверждается всем его поведением и стилем жизни, привычками, манерами, одеждой¹⁴³.

Транссексуалы существовали всегда, однако долгое время они воспринимались как сумасшедшие, находясь за рамками как бытового, так и медицинского сознания¹⁴⁴. Первые косвенные упоминания о транссексуализме встречаются у Геродота, а также в римской мифологии¹⁴⁵. Случаи данного расстройства были описаны известным немецким психиатром Рихардом фон Крафт-Эбингом еще в XIX веке¹⁴⁶. Считается, что первая хирургическая операция по смене пола была проведена в Германии в 1920-е годы¹⁴⁷.

Природа транссексуализма до конца не известна¹⁴⁸. Однако все исследователи данной проблемы единодушны во мнении, что транссексуал не может управлять своим стремлением изменить пол и нередко, не встречая понимания со стороны окружающих, единственный выход видит в самоубийстве¹⁴⁹. Долгое время отношение к хирургической смене пола было неодобрительным в США¹⁵⁰, Австралии¹⁵¹ и других странах. Но поскольку терапия традиционными методами воздействия не показала эффективности¹⁵², постепенно было признано, что единственно приемлемой для пациентов формой разрешения конфликтов и способом обретения внутренней гармонии в подобной ситуации может стать приведение биологического и паспортного пола в соответствие с полом психическим¹⁵³. В этом случае показана смена пола и его хирургическая коррекция с последующей гормональной терапией¹⁵⁴.

Однако самым трудным является даже не сама операция по смене пола, не длительная пред- и послеоперационная гормональная терапия, а психологическая и социальная адаптация. Лицо, страдающее транссексуализмом, с самого детства находится в психотравмирующей ситуации, сталкиваясь со множеством проблем в личной, профессиональной и других сферах. Участие в социальной жизни могло бы существенно облегчить социальную адаптацию для лиц, проходящих процесс смены пола.

Вне всяких сомнений, спорт является особым социальным феноменом, способным объединить людей различного возраста, социального и культурного уровня, проживающих в разных странах. Социально-адаптивная и коммуникативная функция спорта также не вызывают сомнений¹⁵⁵. С этой точки зрения занятия транссексуалов физической культурой носят безусловно позитивный характер, оказывая не только положительное влияние на организм с точки зрения укрепления здоровья, но также выступая в качестве универсального средства адаптации и интеграции индивида в социум, в конечном итоге способствуя становлению целостной личности¹⁵⁶.

Однако если говорить не о массовом, а о профессиональном спорте, ситуация становится весьма неоднозначной. Речь идет об участии лиц, сменивших пол, в важнейших спортивных состязаниях.

Истории мирового спорта известны случаи (хотя их и немного), когда транссексуалы участвовали в женских соревнованиях¹⁵⁷. Необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что споры возникают по вопросу участия в спортивных соревнованиях лиц, сменивших пол с мужского на женский, а не наоборот (к тому же практически не известно случаев, когда бы лицо после операции по смене пола с женского на мужской добилось существенных успехов в спорте высших достижений). Основная причина дискуссий относительно допустимости участия в соревнованиях вполне очевидна: мужчина по своей природе превосходит женщину по физической силе благодаря более высокому уровню гормона тестостерон и большей мышечной массе. Следовательно, возникает вопрос: не получит ли мужчина, ставший после операции по смене пола женщиной, преимущества над соперницами при участии в состязаниях?

Первой международной спортивной организацией, обратившейся в 1990 г. к проблеме участия транссексуалов в спортивных состязаниях, стала Международная Ассоциация легкоатлетических федераций (IAAF). Были выпущены рекомендации, согласно которым при решении вопроса об участии в соревнованиях лиц, перенесших операцию по смене пола с мужского на женский и наоборот до пубертатного периода, следовало считать женщинами и мужчинами соответственно. Гораздо большую сложность вопрос представлял в случае, если операция была проведена после периода полового созревания, во время которого тестостерон оказывает сильное влияние на мужской организм. В этой связи было рекомендовано принятие решения по каждому отдельному случаю после оценки всех фактов компетентными специалистами¹⁵⁸.

Рекомендации IAAF стали отправной точкой при решении вопроса об участии в соревнованиях лиц, перенесших хирургическую коррекцию пола, в том числе и для Международного Олимпийского Комитета (МОК). Однако необходимо было определить, какие конкретно факты подлежат оценке. При этом наиболее дискутируемыми были следующие вопросы: как долго может длится влияние на организм гормонов периода полового созревания? перестает ли тестостерон воздействовать на мускулы? какова достаточная продолжительность лечения женскими гормонами? каким образом можно подтвердить продолжительность лечения женскими гормонами?¹⁵⁹ Ответы на эти вопросы имели принципиальное значение при обсуждении возможности участия транссексуалов в спортивных соревнованиях.

Революционное решение, известное как Стокгольмский консенсус¹⁶⁰, было принято в Стокгольме 28 октября 2003 г. на заседании специального комитета, созванного Медицинской комиссией МОК для принятия решения по вопросу допуска к участию в спортивных соревнованиях лиц, перенесших хирургическую коррекцию пола (в свою очередь это решение стало основой для других международных спортивных организаций при выработке гендерной политики, в том числе и для IAAF¹⁶¹). Дабы соблюсти принцип равенства вне зависимости от половой принадлежности, МОК рассматривал случаи смены пола как с мужского на женский, так и с женского на мужской.

Так, были подтверждены рекомендации IAAF 1990 г., согласно которым лица, перенесшие операцию по смене пола с женского на мужской или наоборот до пубертатного периода, должны считаться представителями мужского или женского пола соответственно. В том случае, если хирургическая коррекция пола была проведена после периода полового созревания, допуск к участию в спортивных состязаниях возможен при соблюдении ряда условий:

1. 
   должны быть завершены хирургическая коррекция пола, в том числе наружных половых органов, а также гонадэктомия;
   
2. 
   новый пол индивида должен быть официально признан соответствующими органами власти;
   
3. 
   должна быть проведена поддающаяся проверке гормональная терапия, продолжительность которой должна быть достаточна для минимизации присущих первоначальному полу индивида преимуществ в спортивных соревнованиях.
   

Кроме того, устанавливалось, что будет происходить оценка каждого конкретного случая. Если определение пола спортсмена вызывает затруднения, медицинский представитель соответствующей спортивной организации вправе предпринять все необходимые меры для установления пола.

17 мая 2004 г. исполнительный комитет МОК одобрил принятые в Стокгольме рекомендации медицинской комиссии, таким образом дав возможность спортсменам, сменившим пол, участвовать в Олимпийских играх в Афинах в 2004 г. при условии соблюдения всех вышеназванных условий¹⁶².

Данное решение вызвало широкий резонанс. Высказывались опасения, что следующим шагом будет допуск к участию в соревнованиях транссексуалов вне зависимости от того, завершили они хирургическую смену пола или нет¹⁶³ (в настоящее время это допустимо правилами альтернативных международных соревнований — Гей-игр (Gay games)¹⁶⁴, но и там предусмотрен ряд конкретных условий, соблюдение которых обязательно для допуска транссексуалов к соревнованиям¹⁶⁵), однако представитель медицинской комиссии МОК доктор Кен Фитч опроверг эти предположения¹⁶⁶. Основная критика касалась справедливости участия в соревнованиях лиц, бывших ранее мужчинами, в связи с физическим преимуществом (например, большей мышечной массой), которое могло остаться после хирургической смены пола и гормональной терапии. Высказывались мнения, что участие транссексуалов в женских соревнованиях нарушает права женщин соревноваться с равными конкурентками¹⁶⁷, преимущество транссексуалов сравнивалось с принятием сильного допинга¹⁶⁸. Однако эксперты считают, что из-за длительного воздействия женских гормонов физическая сила, свойственная мужчинам, нивелируется¹⁶⁹. Именно по этой причине одним из основных условий участия транссексуалов в состязаниях МОК назвал продолжительную (не менее 2 лет) послеоперационную гормональную терапию.

Дадим оценку ситуации с точки зрения международного права, прав человека. Очевидно, Международный Олимпийский Комитет руководствовался им, принимая решение о допуске транссексуалов к участию в спортивных состязаниях, что, в частности, нашло отражение в комментариях директора медицинских программ МОК Патрика Скамаска, который заявил: «У нас не будет дискриминации...МОК будет уважать права человека»¹⁷⁰. Представляется, что в контексте данной ситуации следует рассматривать такие права, как недопустимость дискриминации, право на занятие спортом, право на здоровье.

Согласно определению, данному Комитетом ООН по правам человека, под «дискриминацией» следует понимать «любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, которое основано на признаках расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства и которое имеет целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления всеми лицами, на равных началах, всех прав и свобод»¹⁷¹. При этом подчеркивается, что «недискриминация, наряду с равенством перед законом и правом на равную защиту закона без какой-либо дискриминации, представляет собой основополагающий и общий принцип, касающийся защиты прав человека»¹⁷². Принцип недопустимости дискриминации не мог не найти своего отражения в документе, ставшем основой для разработки последующих международных актов по правам человека: Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., согласно которой «все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах» (ст. 1), «каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами...без какого бы то ни было различия, как то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного, сословного или иного положения» (ст. 2). Отсюда ясно следует недопустимость дискриминации по какому-либо основанию (право на защиту от дискриминации предусмотрено ст. 7 Декларации). Будучи общепризнанным, принцип недопустимости дискриминации закреплен в Международном пакте о гражданских и политических правах (ст. 2, ст. 3, ст. 26) и Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах (п. 2 ст. 2) от 16 декабря 1966 г., в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (ст. 14), в Протоколе № 12 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 2000 г. (ст. 1). Все вышеназванные документы предусматривают, помимо конкретных перечисленных оснований (пол, раса и т. д.), наличие дополнительных запрещенных для дискриминации оснований, на что указывает формулировка «иное обстоятельство» в тексте статей. Комитет по экономическим, социальным и культурным правам в качестве одного из таких оснований признает сексуальную ориентацию и гендерную идентичность, подчеркивая, что «...лица, являющиеся...транссексуалами..., часто страдают от серьезных нарушений прав человека...»¹⁷³. Хотя эти замечания относятся к Международному пакту об экономических, социальных и культурных правах, представляется возможным распространять их также на остальные документы, в которых содержится формулировка «иное обстоятельство». Следовательно, гендерная идентичность, в частности, принадлежность к транссексуалам, является недопустимым для дискриминации основанием.

О недопустимости дискриминации в спорте говорится в Международной Хартии физического воспитания и спорта ЮНЕСКО от 21 ноября 1978 г. (ст. 1), в Олимпийской Хартии (основополагающие принципы Олимпизма, п. 4-5), в ряде документов Совета Европы. В этом контексте недопустимость дискриминации напрямую связана с правом на занятие спортом. Согласно ст. 1 Европейской Хартии «Спорт для всех» от 24 сентября 1976 г., каждый человек имеет право на занятие спортом. В Европейской спортивной хартии от 24 сентября 1992 г. говорится не только о создании возможностей для занятий спортом для каждого человека, но и, при сотрудничестве со спортивными организациями, о гарантиях для лиц, обладающих соответствующими способностями, улучшать свои показатели в спорте и реализовать свой индивидуальный потенциал, в том числе достигать общепризнанных вершин мастерства (ст. 1, п. i «с»). При этом предусматривается не просто создание условий для занятия массовым спортом, но и гарантии для всех, кто достиг наибольших успехов при реализации этого права, продолжать совершенствоваться в данной области. В этом случае речь может идти уже о профессиональном спорте, неотъемлемой частью которого является участие в соревнованиях, в том числе самого высокого уровня. Участие транссексуалов в массовом спорте должно быть безоговорочно свободно от дискриминации. В случае спорта высших достижений дискриминация также недопустима, однако имеет смысл говорить о необходимости установления определенных условий, соблюдение которых позволит, с одной стороны, избежать дискриминации и соблюсти общепризнанные права человека, а с другой — обеспечить соблюдение принципа Fair play, столь важного в современном спорте.

Коротко говоря о праве на здоровье, необходимо отметить, что спорт, безусловно, может являться средством поддержания и укрепления здоровья; в этом контексте право на занятие спортом коррелирует с правом на здоровье. Однако помимо физического здоровья существует еще здоровье психическое. В ст. 12 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах признается «право каждого человека на наивысший достижимый уровень физического и психического здоровья». В случае транссексуализма психическое здоровье предполагает не только операцию по смене пола как единственный способ разрешения конфликта между психическим и биологическим полом, но и успешную адаптацию лица к новой роли. Можно предположить, что отказ в допуске к участию в соревнованиях может стать для человека, сменившего пол, сигналом о неприятии его обществом в новом качестве и, как следствие, психической травмой, а также нарушением прав. Вместо этого разумнее помогать таким людям адаптироваться. Спорт может стать эффективным средством такой адаптации.

На основании вышеизложенного приходим к следующим выводам:

1. Современные реалии, а также международное право прав человека больше не позволяют игнорировать вопрос участия транссексуалов в спортивных соревнованиях.

2. Гендерная идентичность, в частности, принадлежность к транссексуалам, признается одним из недопустимых для дискриминации оснований.

3. Отказ в допуске транссексуалов к участию в спортивных состязаниях может являться нарушением не только принципа недопустимости дискриминации, но и права на здоровье и занятие спортом.

4. Лица, перенесшие хирургическую смену пола, обладают рядом физиологических особенностей, требующих разработки особых правил при решении вопроса об их допуске к участию в спортивных соревнованиях. При этом помимо общих правил необходима также индивидуальная оценка отдельных случаев.

5. Представляется, что решение МОК в отношении участия транссексуалов в спортивных состязаниях стало своевременным шагом, позволяющим найти баланс, который даст возможность избежать дискриминации, и в то же время не допустить злоупотреблений, однако все последствия этого решения станут очевидны по прошествии времени.