Всемирная организация интеллектуальной собственности

D. Варианты, которые существуют или могут быть разработаны для устранения выявленных пробелов, включая правовые и другие варианты, будь то на международном, региональном или национальном уровне

жүктеу/скачать 0.54 Mb.

бет	8/9
Дата	09.03.2016
өлшемі	0.54 Mb.
	#48150

1 2 3 4 5 6 7 8 9

D. Варианты, которые существуют или могут быть разработаны для устранения выявленных пробелов, включая правовые и другие варианты, будь то на международном, региональном или национальном уровне

84 Одним из вариантов является введение в действие специального отдельного закона, предусматривающего охрану ТВК, в котором рассматриваются идентифицированные пробелы в соответствии с традиционным законодательством в области ИС. Ряд стран и региональных организаций уже ввели такие законы, и, например, Африканская группа просила отразить в протоколах свое мнение о необходимости введения системы sui generis. Многие страны предусматривают специальную охрану ТВК в рамках своего авторско-правового законодательства, другие предусматривают охрану типа ИС на объекты ТВК в других областях законодательства, например таких, как законодательство по сбережению культурного наследия и торговой практике. С текстами этих законов можно ознакомиться на веб-сайте ВОИС^³⁶, и многие из них проанализированы и сравнены с предшествующими документами Комитета^³⁷. Такие законы и меры могут комплексно рассматривать идентифицированные пробелы и предоставлять единую форму охраны, специально предназначенную для ТВК. Например, они предусматривают права общин, которые охраняются бессрочно. Вводить или не вводить такой закон является политическим решением государств-членов, принимаемым с учетом политических, оперативных и технических соображений типа тех, которые упоминались выше.

85 Этот раздел сфокусирован, в частности, на конкретных корректировках и усовершенствованиях существующих актуальных законов по ИС, а также вариантов устранения конкретных выявленных пробелов при помощи неюридических мер. Эти корректировки и усовершенствования будут представлять собой sui generis в том смысле, что они будут отвечать определенным потребностям носителей ТВК и будут адаптированы к конкретным качествам ТВК. Эти варианты не обязательно являются взаимоисключающими.

Литературные и художественные произведения

Признание общинных прав и интересов

86 Суды готовы признавать общинные интересы на авторско-правовое произведение. При рассмотрении в Австралии дела Bulun Bulun v. R & T Textiles (Pty) Ltd (1998) 41 IPR 513^³⁸ суд постановил, что в тех случаях, когда коренная община дает разрешение отдельному коренному художнику на создание художественного произведения в соответствии с требованиями традиционного права и обычаев, этот художник может обладать фидуциарными обязательствами действовать в целях сохранения самобытности общинной культуры. Такие фидуциарные обязательства могут возникать из взаимоотношений между этим художником и общиной на основе взаимного доверия. Традиционное право является частью реально существующей матрицы, которая характеризует эти взаимоотношения. Возникшее из фидуциарных взаимоотношений первичное право общины состояло в принятии мер против этого художника в целях обеспечения фидуциарных обязательств в случае нарушения им своих обязательств.

Общинные неимущественные права

87 Личные неимущественные права (право на авторство и право возражать против искажения произведения) могут отвечать многим потребностям в связи с ТВК и потенциально бесконечны во времени (см. выше). Однако, как и имущественные права в соответствии с авторским правом, они связаны с устанавливаемым автором или авторами. Общинные неимущественные права могут служить предметом дальнейшего изучения. В 2003 г. прежнее австралийское правительство распространило проект закона, регулирующего неимущественные права коренных общин (ICMR) в целях охраны культурных интересов коренных общин^³⁹. ICMR рассматривался как возможный инструмент предотвращения коренными народами искажения произведений, основанных на их традициях, обычаях и поверьях. Определенные аспекты предложенного законопроекта подверглись критике со стороны коренных народов и других заинтересованных сторон. Нынешнее правительство страны пока еще не приняло решения в отношении законодательства по ICMR.

88 Следует напомнить, что охрана, предоставляемая личными неимущественными правами, может длиться и зачастую длится неопределенное время в соответствии со многими национальными законами. Фактически, личные неимущественные права продолжают применяться к произведениям, которые уже перешли в область общественного достояния и которые могут включать ранее существовавшие ТВК.

Пояснение содержания Статьи 15.4 Бернской конвенции

89 Статья 15.4 Бернской конвенции имеет очень ограниченное практическое применение. Поэтому может быть целесообразно исследовать соответствующие причины. Как предлагалось в ходе обсуждений в рамках Комитета, одним из вариантов мог бы быть пересмотр Статьи 15.4 Бернской конвенции и изучение вариантов ее совершенствования^⁴⁰.

90 Среди эти вариантов могли бы быть пояснения, что (i) охрана в соответствии с этой статьей распространяется также на «опубликованные» произведения, (ii) срок охраны, применимый к произведениям в соответствии со Статьей 15.4, является минимальным и государства могут по желанию применять более продолжительный срок, при условии, что такой срок является ограниченным, и (iii) упомянутый «компетентный орган» мог бы включать орган, созданный в рамках национального законодательства общиной, или какой-либо другой орган, в котором такие общины имеют веский голос.
91 Неотъемлемой частью баланса в рамках авторско-правовой системы обычно считается тот факт, что срок охраны не должен быть бесконечным, чтобы произведения, в конечном счете, перешли в область общественного достояния. Однако существуют определенные исключения. Во многих национальных законах личные неимущественные права бессрочны. Права на получение гонораров за использование известного произведения «Питер Пэн» существуют вечно в соответствии с авторско-правовым законодательством Соединенного Королевства в интересах благотворительности. Некоторые государства-члены Европейского Союза в целях компенсации последствий мировых войн предоставили более продолжительные сроки охраны на использование авторских произведений, и существует специальное положение по охране ранее неопубликованных произведений^⁴¹.
92 Никаких сроков не установлено в типовых положениях панамского закона и Тихоокеанской региональной структуры. Предполагается, что охрана может быть ограничена «впередсмотрящим» сроком охраны и ТВК могли бы охраняться, к примеру, в течение 150 лет^⁴². Высказывались предложения, чтобы максимальный срок охраны был привязан к жизненному циклу общины. Это повлекло бы за собой акцент на текущем использовании, подобно товарным знакам, с тем, чтобы после того как община, с которой идентифицируются ТВК, прекращает использовать эти ТВК или больше не существует в качестве определенной общности, охрана этих ТВК прекращается^⁴³. Этот последний подход является подходом, воплощенным в проекте положений по ТВК, находящемся на рассмотрении Комитета.

Область общественного достояния с выплатой гонораров

93 Несколько стран ввели такую систему, в соответствии с которой пользователи произведений, находящихся в области общественного достояния, уплачивают определенную сумму национальному культурному фонду или подобным учреждениям. Этот подход предусматривает выплату вознаграждения за использование ТВК (в той степени, насколько они рассматриваются как принадлежащие к «области общественного достояния»), но не предотвращает использование ТВК внешними пользователями. Поэтому эту схему можно охарактеризовать как «пользуйся сейчас – плати позднее». Некоторые критикуют такой подход как устанавливающий вечное авторское право, которое будет исключать произведения из творческого цикла. В широком смысле похожий подход также называют «режимом компенсационной обязанности».

Произведения, автор которых неизвестен

94 «Произведения, автор которых неизвестен», подразумевают авторско-правовые произведения, автора которых невозможно установить. ТВК обычно рассматриваются как произведения, которые не имели автора в авторско-правовом смысле или автор которых «неизвестен», и поэтому в качестве таковых они не относятся к произведениям, автор которых «неизвестен». Далее, коренные общины могут быть чувствительны к предположениям, что их ТВК не имеют авторов только потому, что они являются общественными и коллективными. И здесь также можно поставить вопрос, имеют ли они установленное авторство в лице коллектива. Однако в контексте ТВК, где зачастую нет единого зафиксированного выражения, принадлежащего одному установленному автору, можно привести аргумент, что данные ТВК напоминают произведения, автор которых неизвестен, и поэтому законы или нынешние предложения, которые рассматривают вопрос о неустановленных авторах, могут предоставить идеи или варианты для охраны ТВК.

95 По крайней мере одна юрисдикция, а именно Канада, уже применяет законодательство, которое создает схему принудительного лицензирования, позволяя использовать опубликованные произведения, которые издаются национальным авторско-правовым органом от имени неустановленных владельцев авторского права^⁴⁴. Соединенные Штаты Америки и Европейский Союз в настоящее время рассматривают вопрос о произведениях, автор которых неизвестен, хотя существуют некоторые трудности, которые необходимо преодолеть, включая определения «произведения, автор которого неизвестен» и определенный порог для разумных усилий, которые оптимистически настроенный пользователь должен приложить в поисках автора. Например, Европейская Комиссия собрала группу экспертов на высшем уровне по вопросам цифрового хранения, произведений, автор которых неизвестен и произведений, издание которых прекращено, для решения некоторых из этих вопросов в европейском контексте^⁴⁵. Законодательство, регулирующее произведения, автор которых неизвестен, в настоящее время находящееся на рассмотрении в Конгрессе США, следует подходу «ограничения средств судебной защиты».

Право на долю от перепродажи

96 Права на долю от перепродажи (le droit de suite) факультативно предусматриваются в Бернской конвенции (Статья 14ter) и признаются в некоторых, но не во всех юрисдикциях. Эти неотчуждаемые права позволяют художнику (или его или ее наследникам) получать долю от продажной цены художественного произведения, когда оно перепродается профессионалами художественного рынка (аукционистами, галереями или другими агентами по продаже произведений искусства); цель заключается в том, чтобы позволить художникам получать финансовые выгоды по мере того, как их творческие произведения растут в цене.

В 2001 г. Европейский Союз выпустил специальную директиву по этому вопросу в целях гармонизации подхода своих членов к правам на долю от перепродажи^⁴⁶. Эта директива требует от каждого государства ЕС ввести законодательство, предоставляющее художникам право на получение доли по скользящей шкале, от доходов, полученных в результате перепродажи их произведений в течение периода их жизни плюс 70 лет. Некоторые страны Латинской Америки и Африки также применяют право на долю от перепродажи. Это право может также быть использовано в качестве механизма совместного пользования выгодами для направления выручки от продажи на аукционах произведений коренного искусства коренным художникам в той степени, насколько они рассматриваются в качестве «авторов» и насколько их ТВК являются произведениями, охраняемыми авторским правом, что часто может иметь место.

Использование принципов охраны от недобросовестной конкуренции для борьбы с незаконным присвоением репутации, ассоциируемой с ТВК, («стиля»)

97 Часто именно ассоциируемая с ТВК репутация, воплощенная или представляемая их отличительным «стилем», является объектом незаконного присвоения. В этом контексте охрана будет включать охрану от ложных заявлений в отношении «подлинности» или ассоциации с общиной или ее согласием. Законодательство о недобросовестной конкуренции и деликт общего права коммерции под чужим именем могут быть полезными в этом контексте. Они могут относиться к охране стиля per se в качестве объекта охраны или к охране от вводящего в заблуждение представления, которое основано на использовании стиля или отличительных образов или символов. Это обсуждение может также применяться к традиционным образцам.

98 Варианты в отношении репутации, ассоциируемой с ТВК, могут включать:

Сертификационные знаки: Местные общины в нескольких странах зарегистрировали сертификационные и/или коллективные товарные знаки, либо «ярлыки аутентичности», например в Австралии, Новой Зеландии, Канаде, Соединенных Штатах Америки (Аляска), Японии^⁴⁷, Панаме, Фиджи^⁴⁸. (См. также Анализ пробелов в области ТЗ, WIPO/GRTKF/IC/13/5(b), Часть III(a)(v) в отношении дальнейшего обсуждения по вопросу охраны отличительных обозначений).

Законы о «правдивости рекламы» и маркировки: Закон об охране индейского искусства и ремесел 1990 г. (IACA), принятый в США охраняет исконных американских художников, обеспечивая им аутентичность индейских артефактов под патронажем Индейского совета по художественным промыслам и ремеслам. Этот закон, суть которого состоит в «достоверности при сбыте», предотвращает сбыт продукции под маркировкой «Indian made», когда эта продукция не произведена индейцами в том смысле, как они определены в Законе^⁴⁹.

Географические указания: Некоторые участники Комитета подчеркивали потенциальное использование географических указаний в этой области. Некоторые ТВК, в частности ремесленные изделия с использование природных ресурсов могут быть квалифицированы как «товары», которые могут охраняться географическими указаниями. Кроме того, некоторые ТВК сами по себе могут быть географическими указаниями, в частности коренные и традиционные названия, обозначения и другие указания. Португалия, Мексика и Российская Федерация представили соответствующие примеры регистрации географических указаний в отношении ТВК и связанных с ними ТЗ^⁵⁰.

Законодательство о недобросовестной конкуренции или торговой практике: Общие принципы законодательства о недобросовестной конкуренции в том виде, как они воплощены в Статье 10bis Парижской конвенции и включены в Соглашение ТРИПС, признавались в ходе обсуждений в рамках Комитета в качестве полезных. Кроме того, в соответствии с специальным законодательством о торговой практике компания в Австралии была вынуждена прекратить описывать или ссылаться на ассортимент своих раскрашенных или изготовленных вручную сувениров коренной направленности как «искусство аборигенов» или «аутентичные», если она не имела разумных оснований полагать, что произведения искусства или сувениры были написаны или изготовлены лицом, предки которого были аборигенами. Против этой компании было возбуждено судебное разбирательство ввиду того, что она представляла некоторые из раскрашенных вручную сувениров в стиле аборигенов как «аутентичные», «сертифицированные аутентичные» и/или «искусство австралийский аборигенов», при этом было вынесено решение, что это представление, скорее всего, могло ввести в заблуждение покупателей, потому что большинство из наемных художников, производивших эти сувениры, не являлись аборигенами, как не были аборигенами их прародители^⁵¹.

Производные произведения и защитная охрана литературных и художественных произведений

99 Этот аспект поднимает ряд фундаментальных политических вопросов, которые подробно обсуждались в предшествующих документах^⁵².

100 Некоторые вопросы правовой и культурной политики, актуальные для ТВК, могут быть сведены к вопросу о том, следует ли предоставлять права на переработку в отношении ТВК или нет, а также о возможных исключениях и ограничениях. Право на переработку применяется к производным произведениям, созданным на основе ТВК: эти произведения могут отдельно подлежать авторско-правовой охране в качестве оригинальных произведений. Право на переработку позволяет общине или другому правообладателю предотвращать или разрешать создание такого производного произведения, либо в качестве альтернативы получать справедливое вознаграждение за его использование, если произведение является производным от принадлежащих им ТВК. При отсутствии такого права на переработку община не может контролировать такое использование своих культурных материалов и традиций в рамках системы типа ИС. Вопрос о предоставлении права на переработку тесно связан с вопросом о том, что, собственно, представляет собой «традиционное выражение культуры».
101 Одни из вариантов – не предоставлять общинам право на переработку в отношении их ТВК. Этот подход принят в типовых положениях 1982 г., которые предусматривают широкие исключения в отношении «заимствования выражений фольклора для создания оригинального произведения автором или авторами»^⁵³. Это исключение было специально предусмотрено для содействия свободному развитию индивидуального творчества, навеянного выражениями культуры. Типовые положения никоим образом не ставили целью как-либо помешать созданию и последующей охране при помощи ИС оригинальных произведений, основанных на выражениях культуры.
102 С другой стороны, отказ в предоставлении авторско-правовой охраны авторам таких производных произведений, которые не являются членами общины, могло бы помешать творчеству и установить неравенство между авторами-выходцами из общин и некоренными авторами. Одним из вариантов в этом контексте было бы обязать внешних авторов признавать общину, чьи традиции использовались в качестве источника вдохновения, делиться с ними долей от использования авторского права и/или соблюдать в некоторой форме личные неимущественные права в используемых основополагающих традициях. Именно этот подход принят в Тихоокеанской модели 2002 г. и в Проекте положений по ТВК, находящемся на рассмотрении в Комитете.

Протоколы, правила поведения, контракты и другие практические инструменты

103 Такие практические инструменты, как протоколы, правила поведения и контракты, могут играть полезную и практическую роль в устранении пробелов в охране ТВК. Например, ряд коренных общин разработал свои собственные связанные с ИС протоколы и лицензии в ответ на внешние просьбы о предоставлении доступа к принадлежащим им ТВК и их использовании, а ряд учреждений культуры и профессиональных ассоциаций также разработали этические правила поведения и правила поведения, связанные с ИС, а также типовые контракты. Такие практические инструменты могут играть очень ценную роль в дополнении и/или пояснении охраны, предоставляемой статутным и общим правом таким образом, который отвечает потребностям и чаяниям общин, в том числе через признание элемента их традиционных законов. Однако в целях обеспечения реальной эффективности таких практических инструментов они должны сопровождаться созданием соответствующего потенциала, направленного на укрепление возможности общин проводить переговоры, формулировать, заключать и обеспечивать исполнение протоколов и контрактов.

104 Проект ВОИС «Творческое наследие»^⁵⁴ является ответом именно на эту потребность в связи с управлением ИС, когда ТВК записываются, документируются и оцифровываются. Этот проект по созданию потенциала предусматривает проведение обучения, предоставление информации и консультаций в области ИС как общинам, так и музеям, архивам и другим учреждениям культуры. Книга ресурсов, предназначенная для музеев и других учреждений, подготавливается в настоящее время, так же, как и практическое руководство для общин по разработке протоколов ИС. Проект также предусматривает проведение обучения общин по документированию культурного наследия, его архивированию и управлению ИС. Пробное мероприятие в рамках этой учебной программы для общины масаев из Лайкипии, Кения, состоится в сентябре 2008 г. Это пилотное мероприятие предлагается ВОИС в сотрудничестве с Американским фольклорным центром (АФЦ) при Библиотеке Конгресса в Вашингтоне, Округ Колумбия, и Центром документальных исследований (ЦДИ) Университета Дьюка, Северная Каролина. В рамках проекта создана публичная доступная для поиска база данных протоколов, правил поведения и типовых контрактов, используемых общинами, музеями и другими учреждениями, профессиональными ассоциациями и пр. База данных доступна по адресу: http://www.wipo.int/tk/en/folklore/creative_heritage/. Другие ресурсы включают обзоры опыта музеев и архивов в управлении вопросами ИС.

Реестры и базы данных

105 Реестры, инвентарные ведомости, базы данных и списки ТВК могут играть определенную роль в их правовой охране. Однако запись и оцифровка ТВК, даже для целей ценных для культурного наследия программ сохранения и содействия развитию, могут непреднамеренно сделать ТВК уязвимыми для неразрешенного использования и эксплуатации. Поэтому рекомендуется осуществлять стратегическое управление ИС в процессе записи, оцифровки и распространения ТВК (см. выше в отношении проекта «Культурное наследие»).

106 Реестры, инвентарные ведомости, базы данных и списки могут, среди прочего, служить следующим целям: (i) сохранять и поддерживать ТВК; (ii) быть источником для творчества и предпринимательства; (iii) идентифицировать общины, которые могут иметь право на участие в выгодах и правах на ТВК; (iv) предоставлять средства, при помощи которых позитивные права на ТВК могут быть приобретены или записаны; и (v) служить механизмом для получения охраны ТВК путем sui generis охраны баз данных. Реестры могут быть неполными в том смысле, что они не обязательно отражают все ТВК, на которые испрашивается охрана. Определенные формы документирования ТВК также могут служить в качестве конфиденциальных или секретных записей ТВК, зарезервированных для использования только соответствующей общиной. Проект положений по ТВК, находящийся на рассмотрении МКГР, предлагает реестр только священных ТВК, для которых желательна наиболее сильная охрана в области ИС, при том понимании, что такая регистрация будет факультативной и повысит определенность и прозрачность системы охраны ТВК^⁵⁵. Однако, некоторые участники МКГР выразили свое несогласие с охраной ТВК, основанной на какой-либо форме документирования или регистрации.

Коллективное управление

107 В связи с проблемами, ассоциируемыми с управлением правами, существующие организации коллективного управления (ОКУ) потенциально являются практическим средством администрации прав на ТВК. Участники Комитета^⁵⁶ и сами ОКУ^⁵⁷ выражают заинтересованность в дальнейшем рассмотрении этой возможности, в то время как другие выражают озабоченность по поводу создания административных органов, которые будут препятствовать нормальному использованию ТВК авторами, художниками и издателями.

жүктеу/скачать 0.54 Mb.

Достарыңызбен бөлісу:

1 2 3 4 5 6 7 8 9